DERECHO PROCESAL I. GRUPO 2. CASOS PRACTICOS nº 20 y 21

DERECHO PROCESAL I.- Grupo 2

Caso practico nº 21 (Para el viernes, día 25 de mayo de 2007)

Juan Carlos, casado con Inés, adquirió una parcela urbana en la localidad de El Médano (Granadilla de Abona). Poco después, contrato con la empresa REFORMAS X, SL, la construcción de un chalet en dicha parcela. En el contrato se establecía que el dueño de la obra había de abonar al contratista un anticipo de 18.030 euros, y luego en resto de la cantidad, hasta los 64.300 euros que constituya el precio total de la obra, según certificaciones.
El 5 de octubre de 2001, Juan Carlos pago al representante de la constructora el anticipo, y al es siguiente empezaron los trabajos de nivelado y cimentación de la finca. En los meses de enero y marzo de 2002, abono sendas certificaciones por importe de 3.500 euros cada una. Sin embargo, a partir de esa fecha los operarios dejaron de acudir a la finca, abandonando los trabajos que habían emprendido. Pasados seis meses sin que la constructora continuara la obra, pese a las promesas que hizo su representante a Juan Carlos, este decidió desatenderse del contrato y contratar la finalización de la obra con otro constructor, Jaime, lo que así hizo.
Tres meses mas tarde, recibió una demanda de REFORMAS X, SL, en la que reclamaba solidariamente a Juan Carlos y al nuevo constructor, Jaime: 1º Una indemnización por daños y perjuicios por resolución indebida del contrato que cifraba en 6.000 euros; 2º el pago de 2.343 euros a que ascendía la parte de la obra efectuada por la actora y no comprendida en las certificaciones pagadas por el demandado; 3º el pago de 7.234 euros por daños causados en la maquinaria propiedad de la actora por haberla dejado a la intemperie por el dueño de la obra y por el nuevo constructor hasta que fue rescatada por su legitimo propietario.

Cuestiones:

¿Podrá alegar el nuevo constructor, Jaime, la falta de legitimación pasiva? En caso de hacerlo, ¿debe alegarla necesariamente en la contestación a la demanda? Si omitió hacer referencia a ella en la contestación, ¿podrá subsanar esta ausencia alegándola en la audiencia previa?
¿Existe algún defecto litisconsorcial pro no haber sido dirigida la demanda contra la esposa del demandado? ¿En que trámite o acto alegatorio debe formularse la falta de litisconsorcio pasivo necesario?
Si los demandados pretenden que la demandante sea condenada en costas, ¿deberán solicitarlo expresamente en la contestación a la demanda o podrá el juez, pese al silencio sobre este punto, imponer de oficio dicha condena? En caso de que hayan silenciado la petición sobre costas en la contestación, ¿podrán formularla en la audiencia previa?


Caso practico nº 21 (Para el viernes, día 25 de mayo de 2007)


Pedro fue contratado por la “Asociación de Empresarios del Dulce”, para diseñar el logotipo de la primera Feria Nacional de Fabricantes Artesanos de Dulces y Pasteles, que se celebraría en Tenerife durante la tercera semana de julio de 2000. Aquel realizo dicho logotipo, así como el nombre o anagrama de la feria, con la denominación “FEDUPA” y le fue abonada la cantidad convenida. Pero después de utilizarse el anagrama durantes las ferias de los años 2000 y 2001, Pedro reclamo a la Asociación una indemnización por uso de la denominación, cuya propiedad intelectual le pertenecía.
La petición de la demanda era esta:” Que teniendo por presentado este escrito con los documentos aportados y sus copias, se sirva admitirlo, y por ello, acuerde tenerme por parte en la representación en que comparezco y queda acreditada , dando traslado de la demanda y documentos a la parte demandada en plazo legal, para que, previos los tramites legales, se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 8.000 euros a que ascienden los daños y perjuicios por la indebida utilización de la propiedad intelectual de mi mandante”.
La Asociación demandada no contesto a la demanda, pero si compareció a la audiencia previa.

Cuestiones:

1º El actor ha olvidado en su demanda dos peticiones: la reclamación de los intereses de la cantidad reclamada y la petición de condena en costas a la demandada. ¿Podrá realizar estas peticiones en la audiencia previa sin alterar con ello el objeto del proceso?

2º En la misma audiencia previa el demandante solicita del Juez le sea concedida la oportunidad de adicionar su demanda con un nuevo argumento, relativo a la existencia del reconocimiento formal por el Presidente de la demandada de la ilícita utilización de la Feria. ¿Supone esta adición o ampliación de los argumentos una mutación del objeto del proceso?

3º La Asociación alego en la audiencia previa que el actor era su deudor por un importe idéntico al reclamado, ya, que, como profesional de la confitería que es, participo en todos los actos de ambas ferias y le fueron vendidos diversos suministros y maquinaria destinada a la fabricación de dulces sin que abonara su precio. El juez inadmitio estas alegaciones por considerar que había precluido el trámite de contestación a la demanda: ¿Es correcta la solución del juez?

DERECHO PROCESAL I.GRUPO 2.CASO PRACTICO nº 20

DERECHO PROCESAL I.- Grupo 2

Caso practico nº 20 (Para el viernes, dia 18 de mayo 2007)

COMENTAR LAS SIGUIENTES SENTENCIAS:


Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida en ejercicio de accion para recobrar la posesion de unas determinadas fincas. Contra dicha sentencia se alza la parte actora insistiendo en la prosperabilidad de la misma.

SEGUNDO.- En nuestro derecho la protección jurídica de la posesión se determina mediante el amparo o la restitución por medio de los interdictos de retener y recobrar la posesión, caracterizados dichos procedimientos por no producir efecto de cosa juzgada respecto a la propiedad o posesión definitivas, cuyos derechos podrán ser ejercitados en el juicio correspondiente y diferenciados entre sí porque mientras el primero de ellos protege al poseedor contra perturbaciones por actos que manifiesten intención de inquietarle o despojarle, el segundo protege contra los actos consumados de despojos. En estos procedimientos sumarios se tutela sólo la posesión como hecho actual para reponer las cosas al estado que tenían antes de la perturbación o el despojo, sin que puedan decidirse cuestiones de propiedad ni del derecho a la posesión definitiva.

TERCERO.- Para la resolución de la cuestión debatidas es preciso tener en cuenta que con el remedio posesorio de los interdictos se trata únicamente de amparar una situación fáctica, sin plantearse el problema de la titularidad del derecho, que deberá ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, de forma que dentro del ámbito del interdicto de recobrar la posesión sólo puede discutirse el hecho de la misma para protegerla del despojo de que ha sido objeto, nunca sobre el derecho efectivo de la misma.
En definitiva, lo que el demandante debe acreditar para que proceda el interdicto es que concurren los presupuestos a los que se anuda el éxito de la tutela posesoria.
Los presupuestos del interdicto de retener o de recobrar, comúnmente admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, y manifestados en diversas sentencias de esta Audiencia Provincial -como dimanantes del antiguo artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 446 del Código Civil-, son los siguientes:
a) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo.
b) Que al demandado le sean imputables los actos de perturbación o despojo.
c) Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o el despojo. Con ello, se configura el interdicto de retener o recobrar, o en terminología de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la tutela sumaria de la posesión, como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, -prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento-, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos, sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados
o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia.
Habiendo de añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un “animus spoliandi”, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

CUARTO.- La acción ejercitada se fundamenta por la parte actora en que los demandados han procedido a la colocación de una verja en el acceso (que se dice único) a la finca de su propiedad impidiendo con ello la entrada a la misma. Con ello, si bien se dice por la demandante que se le priva de la posesión de la finca, tal privación vendría, de forma inmediata, derivada del hecho discutido referente al derecho al uso del camino en el que se sitúa dicho acceso y que, mantiene, es de carácter público y vecinal. En tanto que la parte demandada niega el derecho de uso de la parte atora del camino y opone que nunca lo han utilizado.
El interdicto no protege sólo la posesión jurídica sino también el mero hecho de la posesión o tenencia de la cosa sin distinciones entre posesión civil o natural o mera facultad posesoria integrante del contenido de otro derecho más amplio. Precisamente para evitar las vías de hecho existen las acciones interdictales que actúan como medios de policía tendentes a evitar que nadie pueda, por propia autoridad, hacer efectivo el derecho o simple posesión que dice que le asiste, de acuerdo con el artículo 441 del Código Civil, como prohibición de la justicia privada para aquellos supuestos en los que existe contienda.
Trasladado lo dicho al caso que nos ocupa, esta Sala, a la vista de las declaraciones testificales, en especial de Don A., Don I., que manifestó haber hecho uso del camino para acceder a la finca en más de veinte ocasiones y Doña E., propietaria colindante, no puede por mas que concluir el uso que ha venido haciendo el demandante del camino por cuyo acceso a su finca ha sido impedido por los demandados, de forma que la disposición de la valla, que impide dicho acceso, constituye de despojo posesorio; y que la demanda se ha interpuesto tempestivamente, dentro del plazo que al efecto previene nuestra legislación. Sin que obste a lo dicho la afirmación de que se trataba de una posesión meramente tolerada, ya que es lo cierto que el carácter excluyente u obstativo de hecho impone la carga de su acreditación a la parte demandada, pues el artículo 444 supone una excepción a la regla general de los artículos 446 del Código Civil y 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como exige su artículo
217.3.
Es por todo ello que dicha acción debe prosperar, siendo procedente, en consecuencia, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, dictando otra por la que se ordene que se reponga a la actora en su posesión, si bien sin que haya lugar a condena alguna en materia de daños y perjuicios por los motivos contenidos en el siguiente fundamento jurídico.

QUINTO.- En efecto, si bien con arreglo a la normativa procesal hoy derogada, la Ley de E. Civil de 1881, era posible postular en la demanda interdictal una genérica condena del demandado, presunto perturbador de la posesión del actor, al pago de daños y perjuicios, y la misma con tal contenido genérico e indeterminado podría ser proferida en la sentencia que pusiera fin al interdicto de recobrar la posesión, puesto que en todo caso la concreción de tal condena, cualitativa y cuantitativamente y por ello la acreditación de los daños y perjuicios quedaba relegada de forma necesaria a la fase de ejecución de sentencia en la que se prevenía, y en el art. 1661, de forma precisa, el cauce de un nuevo juicio verbal para determinar no sólo la cuantía, sino incluso la realidad en sí misma de los daños y perjuicios los cuales en tal nuevo juicio, fase de cognición intercalada en la de ejecución, podrían ser acreditados, tal posibilidad y trámites no se halla prevista ni tiene cabida en la regulación que de los juicios posesorios se contiene en la nueva Ley de E. Civil.
Por el contrario debe de entenderse que la demanda mediante la cual se promueva el juicio verbal sobre protección sumaria de la posesión, habrá de ajustarse, y en lo que afecta a una posible reclamación de indemnización por daños y perjuicios, a las exigencias dimanantes del art. 219 de la Ley de E. Civil, por lo que es claro que con arreglo a tal precepto, apartados 1,2 y 3, la genérica petición indemnizatoria deducida en este caso por el actor en el suplico de su demanda, y que además no se apoyaba en concreta alegación fáctica que pudiera haberse vertido a tal fin en los antecedentes fácticos de la demanda, no tiene cabida alguna en dicha normativa.
Por otro lado, en el propio juicio verbal y al ratificar su demanda la parte actora, no expuso alegaciones tendentes a justificar fáctico y jurídicamente tal genérica e indeterminada petición y tampoco en el desarrollo del juicio por dicha parte se propuso o articuló medio de prueba alguno tendente a acreditar cuales fuesen los perjuicios reclamados y su cuantificación o al menos a acreditar las bases mínimamente sólidas que permitiesen su determinación y cuantificación en periodo de ejecución de sentencia.
Por ello la pretensión en este ámbito deducida no se sustenta en una concreta petición correctamente formulada y debidamente razonada por la actora y como hubiera sido preciso conforme a la legalidad procesal vigente, ni fue objeto de previa alegación y de la pertinente prueba por el actor sobre quien sin duda alguna recaía la carga procesal de acreditarlos, ni por ello han sido objeto del necesario debate en el juicio verbal bajo las exigencias dimanantes del principio de contradicción. Puesto que como se decía tales posibles y genéricos perjuicios, no sólo no se han cuantificado a lo largo de la litis sino que ni siquiera se han concretado, y sin que además sea posible relegar tal concreción y por ello la acreditación de los perjuicios a la fase de ejecución de sentencia dado que tal justificación es propia de la fase declarativa del proceso; y así lo viene proclamando una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS y entre otras como las de fechas 10 de marzo y 8 de julio de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero y 20 de febrero de 2001).

SEXTO.- Al acoger en parte el presente recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede dictar especial pronunciamiento de condena para ninguna de las partes en ninguna de las instancias de conformidad con lo que previenen los artículos 394 y 398 LEC.



S E N T E N C I A N.º 198

Rollo n.º 82/2006

Autos n.º 404/2004

Juzgado de 1ª Instancia n.º Dos de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de mayo de dos mil seis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.º DOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos n.º 404/2004 , seguidos por los trámites del juicio de Ordinario, y promovidos, como demandante, la entidad, ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Doña María Montserrat Padrón García y dirigida por el Letrado Don Mario Zurita Arnay, contra la entidad GROUPAMA SEGUROS, S.A., que ha comparecido ante este Tribunal representada por el Procurador Don Joaquín Cañibano Martín y dirigida por el Letrado don Juan Pedro Sánchez Fernández; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez don Jaime Francisco Anta González , dictó sentencia el treinta de septiembre de dos mil cinco , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que , con íntegra desestimación de la demanda presentada por la procuradora Doña Montserrat Padrón García, en nombre y representación de Allianz, compañía de seguros y reaseguros, S.A., contra Groupama Plus Ultra, seguros y reaseguros ,S.A., debo absolver y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones de condena articuladas de contrario.

Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.".

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escritos en los autos por la representación de la parte Demandante en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, de las que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte Demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de 7 marzo pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y por providencia de 17 de abril fallo del presente recurso el día 24 de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- La demanda ejercitada en la instancia fue desestimada por acoger el juzgador a quo la excepción perentoria de prescripción alegada por la demandada.

Se trata de una reclamación entre compañías de seguros, en ejercicio de una acción de repetición o recobro, debiendo comenzar por apuntarse que, aunque a efectos prácticos no tenga relevancia en este caso concreto, el cómputo para la prescripción de dicha acción, el "dies a quo", no puede aceptarse que sea aquel en que se produjo el siniestro en el que el asegurado de la actora sufrió daños que le fueron indemnizados por su propia compañía; el derecho de repetir surge del pago de la indemnización, tal y como resulta del art. 15.1º del Real Decreto 7/01 de 12 de enero, que aprueba el Reglamento sobre la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor . Esta misma norma indica con claridad, en su apartado 2º, que "la acción de repetición del asegurador prescribe por el trascurso de un año contando a partir de la fecha en que efectuó el pago al perjudicado", que reproduce lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 30/95 .

Partimos pues de la fecha de abono de la indemnización, que en la sentencia de instancia se señala como "a mediados del mes de diciembre de 2.001", pudiendo concretarse, a tenor del contenido del documento aportado como nº 4 con la demanda, en el día 11 de dicho mes.

La presente demanda se presentó el 16 de abril de 2.004 y entre una y otra fecha se produjeron diversos actos que pueden tener la eficacia de haber interrumpido el plazo de prescripción. El juzgador da eficacia, a tales efectos, a las comunicaciones dirigidas por la demandante a la demandada, vía fax o mediante entrega directa en sus oficinas, en fechas 16 de abril, 7 de mayo y 25 de junio de 2.002, pero no la reconoce a otra comunicación por fax de 9 de octubre del mismo año ni a la demanda que la actora dice haber presentado con fecha 8 de octubre de 2.003 y de la que posteriormente habría desistido.

SEGUNDO.- Frente a tales conclusiones aduce la recurrente error en la valoración de la prueba por lo que se ha procedido por esta Sala a la revisión de todas las actuaciones, partiendo en todo caso de dos premisas:

En primer lugar, la naturaleza y justificación del instituto de la prescripción, hay que recordar que es la consecuencia del continuado silencio de la relación jurídica, de la inactividad en el ejercicio de los derechos por un tiempo determinado legalmente al que la ley anuda la extinción de los derechos y las acciones ( art. 1930 C.C .) siendo la interrupción el efecto de la ruptura de ese silencio por cualquiera de los sujetos de la relación. Derivándose la prescripción de la conjunción de los factores de inactividad y tiempo, la actividad que la interrumpe supone la negación misma de eses instituto, que borra, haciéndolo ineficaz, el tiempo transcurrido.

La doctrina del Tribunal Supremo es reiterada en cuanto al criterio restrictivo con que debe tratarse la prescripción, "por ser una figura que no se asienta en una idea de justicia intrínseca y sí de limitación en el ejercicio de los derechos en aras al principio de seguridad jurídica, conectado con una cierta dejación o abandono de aquellos derechos por su titular" ( S.T.S. de 20-10-91, 6-10-93, 14-2-94, 14-10-99, 24-5-03 , etc.)

De otra parte, interpretado correctamente el art. 217 L.E.C ., las consecuencias de la carga de la prueba que se impone a los litigantes solo se aplican cuando no se ha logrado la certeza de los hechos controvertidos ("Cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión"), por lo que la actividad de examen de la prueba debe llevarse a cabo de manera amplia y conjunta y aplicando criterios de lógica.

Así tenemos que es admitido (y en tal sentido declaró en el juicio Dª Carina, tramitadora de la entidad Groupama) que hubo contactos entre las ahora judiciales, dirigiéndose Allianz a la demandada, por medio de un despacho de abogados para reclamarle como lo hace en el pleito. La citada testigo se mostró empero muy cauta al admitir como recibidos todos los documentos que el efecto de aportan con la demanda; concretamente con el fax de 9 de octubre de 2.002, respecto al cual vino a manifestar que no podía "certificar" su recepción, que "si no están contestado no deben haber llegado". Reconoce como recibidos aquellos en que hay anotaciones suyas a mano o que tiene el sello de la oficina.

En todo caso, se sigue de estas declaraciones que la entidad ahora demandante llevó a cabo una cierta actividad en orden a la reclamación extrajudicial, con un tracto continuado que apunta a que no hizo la dejación de sus derechos a la que se anuda la prescripción.

En estas circunstancias, el juzgador a quo no acepta como remitida, también por fax, la comunicación de 9 de octubre siguiente, porque "solo contamos con un fax que se remite, efectivamente, el 9 de octubre de 2.002 (documento número 7), pero no conocemos que tenga contenido real. Se remite por el mismo despacho y se recibe en el número de fax de Groupama pero poco más se puede afirmar". Sigue diciéndose en la sentencia que "consta un segundo documento (número 8 que sí contiene datos que descubren (a no ser que se trate de un error) que tiene por objeto el accidente que nos ocupa (la fecha del siniestro y las matrículas de los vehículos implicados) pero únicamente hace referencia a una conversación telefónica, de contenido desconocido y no tiene reporte de haberse remitido, como dice la actora, en la fecha que figura, 9- octubre-2002". Pero entiende la Sala que no se ha apreciado esta prueba como se debía: si se entiende eficaz para probar la interrupción de la prescripción de la comunicación remitida el 16 de abril de 2.002, se observa que la misma se presenta materialmente en dos folios, en uno de los cuales (documento 5) consta el mensaje de confirmación y empieza el texto, que se repite y termina en el segundo (documento 6); es decir, materialmente el mensaje remitido por fax ocupa más espacio que el de un folio del tamaño de los que se aportan y por eso se presente en dos. Y lo mismo puede decirse del mensaje de 9 de octubre: en el documento 7 figura la primer parte, con el correspondiente mensaje de confirmación que da fe de la fecha y comienza la comunicación, que en el documento 8 se repite y concluye, con los datos atenientes al contenido de la reclamación comentados más arriba. Conectando ambos documentos, entendiendo que forman parte de un mismo mensaje remitido y recibido en el fax de la demandada, hay que concluir que en la repetida fecha se llevó a cabo un acto, por parte de la entidad demandante, con efecto interruptivo.

Lo mismo cabe decir de la demanda presentada antes de la que rige este pleito. Cierto que, como se dice en la sentencia, solo se ha aportado copia de la misma (documento 13) sin sello de entrada en el Decanato o en el juzgado, pero también se complementa con copia notificada a la procuradora Sra. Padrón, del Auto de admisión de 3 de noviembre de 2.003, de cuyo contenido se sigue que hace referencia precisamente a aquella demanda que está precedido por una diligencia en la que se hace constar "que el día 9 de octubre de 2.003 se ha presentado en el Decanato por la procuradora Dª Mª Montserrat Padrón García, en nombre y representación de la entidad aseguradora Allianz, escrito de demanda de juicio ordinario, a la que acompaña los documentos de 1 al 9 y copias de todo ello. La demanda ha quedado registrada con el número 0000871/2.003". Igualmente se acompaña copia notificada del Auto de 13 de febrero de 2.004 que acuerda el sobreseimiento del proceso ante el desistimiento de la parte actora. En estas condiciones discrepa la Sala de las conclusiones expuestas en el último apartado del fundamento seguro de la sentencia, que rechazan que haya quedado acreditada la presentación de la citada demanda.

En definitiva, no ha trascurrido ningún periodo superior al año desde la fecha en que la actora abonó a su asegurado la indemnización cuyo reembolso ahora pretende ya la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis. No hay pues prescripción y debe examinarse el fondo del asunto, situándose esta Sala en la misma posición del juzgado a quo, es decir, con plenas facultades para examinar todas las cuestiones planteadas en la instancia.

TERCERO.- Además de la prescripción, la entidad demandada había opuesto la propia falta de legitimación, sobre la base de alegar que a la fecha del siniestro, 24 de agosto de 2.001, el vehículo causante del mismo, el BM-....-IM, no se hallaba asegurado en su compañía, ya que el propietario había cambiado la póliza para otro coche, hay que entender que quedado el referido sin aseguramiento.

Como documento nº 2 la demandante aporta una certificación de FIVA de acuerdo con la cual en le fecha del accidente figuraba el vehículo BM-....-IM asegurado en la entidad demandada.

El FIVA, Fichero Informativo de Vehículos Asegurados, es un Registro al que las entidades aseguradoras están obligadas a remitir los datos relativos a las altas y bajas de los seguros de vehículos, haciendo constar, en el caso de las altas, las fechas de inicio de la vigencia y finalización del periodo de seguro en curso así como tipo de contrato, y en el caso de las bajas, la fecha de cese de la vigencia del seguro, entendiéndose esto como la extinción del contrato, de acuerdo con la Ley 50/80 de 8 de octubre de Contrato de Seguro , incluida la rescisión y la resolución, estableciendo la Disposición quinta que en el supuesto de contratos prorrogables o de impago de primas fraccionadas, no podrá ser comunicada la baja del seguro hasta que, respectivamente, se haya ejercitado el derecho a oponerse a la prórroga o se haya extinguido o resuelto el contrato, en los supuestos y con las formalidades previstas en la ley. Este Registro constituye una presunción de veracidad en cuanto a los datos que en el mismo constan, que puede ser destruida por prueba en contrario que acredite su inexactitud ("La información contenida en el fichero gozará de presunción de veracidad a efectos informativos, salvo prueba en contrario" ex art. 23-3º del Reglamento sobre responsabilidad civil y seguro obligatorio en la circulación de vehículos a motor de 12 de enero de 2.001 ).

En el presente caso la entidad demandada se limitó a hacer la afirmación antes comentada, sin aportar documentación alguna ni prueba de otra clase que acredite su veracidad (ni testifica de su asegurado) remitiéndose simplemente al atestado policial, en el que se refleja que el vehículo en cuestión "No presenta recibo de seguro Obligatorio de Vehículos", por lo que se le denuncia, pero esa carencia material del recibo en el coche no puede sin más interpretarse como ausencia de aseguramiento, por lo que en definitiva se estima que no se ha practicado prueba bastante para desvirtuar la presunción de veracidad del FIVA.

CUARTO.- Lo que se lleva dicho implica la estimación de la demanda, pero con una matización en cuanto a la suma que deba pagar la demandada a la actora.

Mediante la prueba documental, testifical y pericial practicadas a instancias de la demandante ha quedado probado que, tras ser rechazada por su asegurado la primera propuesta de indemnización, de 2.680.000 pesetas (valor de nuevo menos valor de restos) y al ser dictaminada la pérdida total del vehículo, se acordó fijar la indemnización en la suma necesaria para su reparación, calculada por el perito en 3.700.000 pesetas. Esta solución es correcta, pues el perjudicado por hechos ajenos tiene derecho a recuperar el bien de su propiedad en el estado en que se hallaba al resultar dañado (el asegurado Sr. Cornelio declaró que con el valor "de nuevo" que se le ofrecía "no le valía" para comprar otro vehiculo de las mismas características), habiéndose llevado a cabo la reparación, pero no se ha llegado a entender, pese a ser preguntados tanto ese testigo como el perito Sr. Isidro porque finalmente se abonaron 22.628,11 euros, cantidad que es la reclamada y que resulta superior a los citados 3.700.000 pesetas (22.237,45 euros)

Por ello, pese a tener derecho el asegurador a repetir "hasta el límite de la indemnización" ( art. 43 Ley de Contrato de Seguro ), hay que entender que se refiere a la indemnización efectivamente debida y correspondiente a los perjuicios, por lo que, al no justificarse el exceso que se pagó, que puede incluso obedecer a un error, se va a limitar la cantidad que debe abonar la demandada a la citada correspondiente al valor de reparación.

En cuanto a los intereses que deba generar esa suma, serán los legales previstos en los arts. 1.101 y 1.108 C.C ., dada la naturaleza de la acción ejercitada.

QUINTO.- Pese a lo que acaba de exponerse la demanda va a resultar estimada de manera esencial, pues la suma que se resta es muy pequeña en relación a la reclamada, por lo que las costas de la instancia se imponen a la parte demandada ( arts. 394.1º L.E.C .)

Sobre las costas generadas en esta alzada no procede declaración alguna, dado el éxito del recurso (art. 398, en relación la citado 394)




Fallo:

Estimando el recurso interpuesto por la representación de la aseguradora Allianz Ras contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al nº 404/04 , declaramos que la acción en el ejercitada no está prescrita y condenamos a la entidad demandada Groupama Seguros S.A. a abonar a la actora la suma de 22.237,45 euros, con los intereses legales correspondientes según se establece en el fundamento quinto de esta resolución, así como a pagar las costas procesales generadas en la instancia.

No procede hacer declaración alguna en relación con las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DERECHO PROCESAL I. GRUPO 2. CASOS PRACTICOS nº 18 y 19

DERECHO PROCESAL I.- Grupo 2

CASO PRÁCTICO Nº 18 (Para el día 11 de mayo 2007)

El Procurador de los Tribunales, Sr. X, en nombre y representación del Sr. A, presenta demanda el día 5 de mayo de 2002 ante el Juzgado de Primera Instancia de La Gomera contra el Sr. B, al que le reclama la cantidad de 900 euros por los daños materiales ocasionados al vehiculo de su propiedad por un hecho derivado de la circulación, invocando culpa extracontractual. Asimismo, solicita que, previa deducción de testimonio, se desglose el poder de representación que le ha sido conferido y que acompaña a la demanda y le sea devuelto.
En el juicio que se sigue al efecto el Sr. B alega prescripción de la acción por cuanto que los hechos tuvieron lugar el día 2 de mayo de 2001, a lo que el Sr. A responde alegando que la
demanda va fechada el día 1 de mayo de 2002.

Cuestiones:

Recibida la demanda en el Juzgado, ¿a quien corresponde la acreditación de la fecha en que se presenta y mediante que tipo de acto? Hecha constar, por a quien corresponde, como fecha de presentación el día 5 de mayo de 2002, el Sr. A alega la existencia de equivocación y afirma que lo hizo el día 1 de mayo de 2002, argumentando ser esta la fecha que consta en la demanda, ¿Que alcance ha de darse a esta alegación?

Como llega a conocimiento del juez la presentación de la demanda y en que periodo?

En cuanto a la petición de desglose del poder del procurador, quedando testimonio en autos, es el propio órgano jurisdiccional el que lo expide, ¿tiene validez ese testimonio?

Una vez iniciado el proceso el Sr. A que no se fía de los funcionarios pretende en su condición de demandante que se le entreguen los autos para su custodia, a lo que el Sr. B, se opone ¿es procedente la petición del Sr. A?

Celebrada la vista ¿a quien corresponde reflejar su contenido y de que forma?

¿Puede el Secretario hacer propuesta al Juez para que resuelva en un determinado sentido acerca de la prescripción alegada por el Sr. B?

Recaída sentencia ¿puede el secretario acordar que se proceda a su notificación a las partes? ¿Quien ha de realizar la notificación?


CASO PRÁCTICO nº 19 (Para el día 11 de mayo)

El Sr. A interpone demanda el día 31 de julio de 2003 frente al Sr. B, solicitando por el cauce del juicio verbal la suspensión de una obra que este ultimo esta realizando y que estima que le causa un perjuicio irreparable. Admitida la demanda, el Juez de Primera Instancia convoca a las partes a la celebración de la vista en la que se propone, admite y practica la prueba testifical y pericial.

Cuestiones:

¿Podrá el juez el día 2 de agosto dicta un auto de admisión a tramite de la demanda y ordenar con anterioridad a la celebración de la vista la inmediata suspensión al dueño de la obra o encargado?

¿Podrá el órgano judicial convocar a las partes a la celebración de la vista el día 15 de agosto?

Recaída sentencia el día 1 de septiembre de 2003 y notificada el día 5, viernes, del mismo mes y año, la representación procesal del Sr. B, presenta el día 13 escrito se tenga por preparado recurso de apelación, alegando que el juez le concedió dos días de prorroga a tal efecto. Si el juez tuviere por preparado el recurso de apelación ¿puede la parte contraria, el Sr. A, oponerse a ello, en que momento y con base en que argumentación?

DERECHO PROCESAL I.GRUPO 2. CASO PRACTICO nº 17.COMENTARIO DE UNA SENTENCIA

DERECHO PROCESAL I. GRUPO 2
CASO PRACTICO nº 17 (Para el viernes, dia 27 de abril de 2007)

Comentar la Sentencia que seguidamente se transcribe.


AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA NÚM. 338/2006

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González Magistrados:

Dª. Macarena González Delgado (Ponente)

Dª. Carmen Padilla Márquez

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de junio de dos mil seis.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Sebastián de la Gomera, en autos de Juicio Verbal nº 229/2005, seguidos a instancias del Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso bajo la dirección del Letrado D. José Sánchez Pinto en nombre y representación de Dª. Edurne , contra D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Manuel Hernández Padilla;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Macarena González Delgado Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil cinco , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Edurne , representada por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso y defendida por el Letrado D. José Sánchez Pinto contra como demandado D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado y defendido por el Letrado D. Jesús Manuel Hernández Padilla y ORDENO al demandado a estar y pasar por el deslinde de la propiedad de la actora, de modo que el lindero empieza desde el límite de la propiedad en que no existe confusión y que es propiedad según escritura pública de 29 de marzo de 1994 de D. Jose Daniel , hoy D. Silvio hasta alcanzar los doce metros que de frontis tiene la finca de la actora tal y como resulta de la escritura pública del actor, debiendo el demandado entregar al actor cuanto terreno, propiedad de la actora resulta y se derive del anterior deslinde así como al pago de las costas del presente procedimiento.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

SEGUNDO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Macarena González Delgado; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Manuel Hernández Padilla, sin que se haya personado la parte apelada; señalándose para votación y fallo el día veintiseis de junil del corriente año.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legaleS que le rigen.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda se alza el recurso de la demandada alegando litis consorcio pasivo necesario y error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone el actor pidiendo la confirmación de la sentencia.
La resolución del presente recurso aconseja que se determine en primer lugar, la acción que está ejercitando la actora, así como la doctrina jurisprudencial sobre la referida acción, resultando que tal y como consta en el encabezamiento de la demanda, la actora ejercita una acción de deslinde, pidiendo en el suplico de la demanda que se declare el derecho a deslindar la finca descrita en la demanda en el lindero con la propiedad del demandado. Que se condene al demandado a estar y pasar por ese deslinde y a que entregue el terreno que posea, propiedad de la actora, y que se derive del anterior deslinde. De dicho suplico no cabe duda que el actor está ejercitando la acción de deslinde que el art. 384 del Código Civil reconoce a todo propietario cuando señala que tendrá derecho a deslindar su propiedad, con citación de todos los dueños de los predios colindantes, precepto que ha sido matizado por la doctrina jurisprudencial, STS de 16.11.05 , señalando que la expresión dueños de los predios colindantes debe ser interpretada en función de la finalidad buscada por el propio artículo 384 del Código Civil , porque sería absurdo obligar a traer a la litis a personas a quienes esta acción de deslinde no va a afectar. Por ello, la citada jurisprudencia determina que esta acción solo interesa a los propietarios que estén en linde incierta y discutida y no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites.
La sentencia del TS de 9.5.88 ya declaró que la acción de deslinde es de naturaleza radicalmente distinta a la reivindicatoria, pues mientras la primera se dirige a recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la detenta, la acción de deslinde se dirige a la individualización del predio, fijando sus linderos. De manera que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, por no poderse conocer con exactitud la línea perimetral de cada finca, y precisamente por ello, la acción carece de viabilidad cuando los inmuebles estén perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto de la situación de la finca y de su estado posesorio, pues en este caso, esa situación sería presupuesto para una acción reivindicatoria pero no para la de deslinde.

SEGUNDO.- De las pruebas practicadas queda acreditado que la actora adquirió de su madre en el año 1994 mediante compraventa documentada en escritura pública, la finca que se describe como "casa de antigua construcción, de una sola planta, sita donde llaman La Fortaleza, que mide doce metros de frente, por ocho metros de fondo, que hacen un total de noventa y seis metros cuadrados y linda al frente con Camino Público, derecha entrando con D. Jose Daniel , izquierda y fondo, terreno del Ayuntamiento. Se dice que dicha casa la adquirió la vendedora mediante la cesión hecha por el Ayuntamiento de Valle Gran Rey, sin que se acredite fehacientemente tales extremos. Tal y como consta en la nota puesta por el Registrador en la citada escritura, se practica la inscripción primera de la finca al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, con la limitación del art. 207 de la misma Ley . De manera que el primer título de propiedad lo constituye la escritura de compraventa, resultando del mismo que las declaraciones en cuanto a los elementos físicos de la finca, deben ser tomadas como meras declaraciones de la vendedora sin reflejo probatorio en ningún otro documento, con las limitaciones que a efectos probatorios comporta.
Considera la actora y así aporta prueba pericial, que el frente de la casa, de doce metros, incluye la casa propiamente dicha, que mide 8,87 metros, un acceso a la misma delimitado por un muro que mide 1,1 metros, por lo que los restantes metros, hasta completar los doce se encuentras después del citado muro y en terreno cuya posesión la detenta el demandado. Por el lindero entrando a la derecha, que lo constituye la casa de D. Silvio , manifiesta quedar perfectamente deslindada la propiedad por tratarse de edificaciones cerradas.
Por parte del demandado, sobrino de la actora y nieto, por tanto de la antigua propietaria de la vivienda, no se aporta documento en virtud del cual adquirió la propiedad que colinda con la de la actora, manifestando que le fue vendida por su tío, trayéndose a las actuaciones nota simple informativa de la que resulta que a nombre del demandado y para su sociedad de gananciales, se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad una finca situada en La Fortalecita constituida por una superficie de terreno que mide ciento ochenta y nueve metros cuadrados con cincuenta y tres decímetros cuadrados que tiene como lindero al norte a D. Soledad , al sur la carretera del vertedero, al este la carretera del vertedero al oeste a la citada D. Soledad . En dicha nota se hace constar que la inscripción tiene las limitaciones del art. 207 de la Ley Hipotecaria , lo que da idea de que lo mismo que en el caso de la actora, esta inscripción se ha llevado a cabo por medio del procedimiento previsto en el art. 205 de la misma Ley , lo que supone ausencia de título anterior y manifestaciones de parte en cuanto al contenido de la descripción de los elementos físicos de la finca sin refrendo documental alguno.
Aporta el demandado prueba pericial en la que lleva a cabo mediciones de la casa de la actora -no puede olvidarse que por constituir esa casa, la casa familiar de ambas partes, debe presuponerse que el demandado así como el vendedor de la misma, la conocían desde sus origenes- de las que resulta que por el lado derecho entrando de la referida vivienda que como antes se señaló constituye la propiedad de D. Silvio , la vivienda de la actora dispone de un horno de leña, de manera que la boca de dicho horno se encuentra en la casa de la actora y la panza del mismo en la propiedad del citado señor, en lo que constituía un patio en el que levantó una pared para cerrarlo de cara al comino público, reconociendo D. Silvio que actuó como testigo, que efectivamente la panza del horno se encuentra en el patio de lo que es su propiedad. Dichos extremos quedan acreditados además por las fotografías aportadas por el demandado, así como por informe pericial, en el que se da como anchura a la panza de dicho horno de 1.20 metros.

TERCERO.- De todo lo expuesto y en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta debe llegarse a la conclusión de la improcedencia de la acción de deslinde ejercitada por la actora, desde el momento en que el perímetro de ambas fincas, la de actor y demandado, quedan perfectamente determinadas en las actuaciones, sin que exista confusión de linderos alguno, existiendo, por el contrario, discusión en relación al lugar donde se encuentran los metros que manifiesta la actora que le falta de los doce que compone el frente de su finca. Pero esa no es una cuestión que deba resolverse en una acción de deslinde pues como antes se señaló, en este caso no existe desconocimiento del perímetro de la finca de ambas partes, estando diferenciadas las referidas fincas. Por el contrario, lo que se aprecia de la controversia planteada es las posiciones enfrentadas entre las partes referidas al lugar donde se encuentran los restantes metros que hasta llegar a doce de frente, la actora no posee, pues para ella esos metros se encuentran mas allá del muro situado a la izquierda entrando de su propiedad, negando a dicho muro carácter de divisorio de la propiedad, mientras que para el demandado, esos metros se encuentran dentro de la propiedad situada a la derecha, constituidos precisamente por la panza del horno, por lo que estos presupuestos son de una acción reivindicatoria, que no es la ejercitada en estas actuaciones y por lo tanto, sobre la que no puede resolverse.
Procede por lo tanto, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, al quedar acreditado la no concurrencia del presupuesto necesario para que proceda la acción de deslinde, que como antes señalamos, siguiendo a la jurisprudencia citada, lo constituye la confusión de linderos que se produce cuando, por la razón que sea, no puede tenerse conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca, de manera que la acción no es viable cuando los inmuebles estén perfectamente identificados y delimitados, como ocurre en estas actuaciones, sin perjuicio de que la delimitación que hace el demandado no satisfaga a la actora, debiendo acudir para resolver la referida controversia al ejercicio de la acción reivindicatoria, que es la que corresponde ejercitar en defensa de su derecho, al propietario no poseedor, frente al poseedor no propietario.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia se imponen al actor, sin que proceda efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo respectivamente, con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,


Fallo:

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Carlos Jesús .

Se revoca la sentencia recurrida, desestimándose los pedimentos contenidos en la demanda contra el demandado, a quien se absuelve de los mismos, con imposición de costas a la parte actora.

No se efectúa expresa imposición en las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-

DERECHO PROCESAL I.GRUPO2. CASOS PRACTICOS nº 15 y 16

DERECHO PROCESAL I.- Grupo 2

CASO PRÁCTICO nº 15 (Para el viernes, día 20 de abril 2007)


Un total de dieciocho personas se matricularon en la nueva academia X para hacer un curso de diseño grafico por ordenador. Entre los documentos de la matricula, los alumnos firmaron una solicitud de préstamo al Banco por importe del precio de la totalidad de dicha matricula, préstamo que habrían de devolver durante el curso, en 9 mensualidades de 450 euros cada una. El Banco concedió los prestamos y abono su importe a la academia, lo que desconocían los alumnos. La academia sin dar comienzo a las clases y sin previo aviso, cerro sus instalaciones y desaparecieron sus representantes.
Ninguno de los alumnos amortizo su préstamo y el Banco interpuso en juicio ordinario una demanda en reclamación de 72.900 euros contra todos los alumnos. Estos consideraron que el contrato de préstamo es inexistente puesto que lo único que ellos firmaron fue una simple solicitud en la que no figuraban todas las condiciones contractuales; además dicha firma la hicieron porque fueron inducidos a error por la academia, pues el representante de esta les presento la solicitud entre los documentos de matricula, dando la impresión de que su firma no era mas que otro simple requisito para formalizarla.

Cuestiones:

1º ¿Es el principal motivo defensivo de los demandados la nulidad absoluta del negocio en el que se funda la demanda? ¿En que momento procesal deben alegar esta excepción? ¿Podrán hacerlo en la audiencia previa si no la alegaron en la contestación a la demanda?
2. ¿La alegación de la excepción de nulidad del contrato exige la formulación de reconvención? ¿Determina tal alegación la realización de algún trámite procesal especial?
3. Para que prospere la excepción de nulidad, ¿será necesario llamar al proceso a la academia o a sus representantes? En caso contrario, ¿Cómo podría producir efectos la declaración de nulidad respecto de la academia, que ha sido la destinataria del capital del préstamo?


CASO PRÁCTICO nº 16 (Para el viernes, día 20 de abril de 2007)

La Cooperativa X tiene como fines, entre otros, la elaboración de piensos de todas clases y la venta de los mismos. La entidad AVICOLA, SA, dedicada a la explotación de una granja avícola, dispuso de la condición de socio de la Cooperativa, dándose de baja el 10 de mayo de 2001. Durante el año 1999, la Cooperativa vendió o suministro a la sociedad a causa de su condición de cooperativista, una cierta cantidad de pienso, que la ultima destino a la alimentación de las aves de la granja.
La sociedad AVICOL, SA, interpuso el 28 de febrero de 2003 demanda en juicio ordinario en que reclamaba a la Cooperativa X el reintegro de su aportación, que ascendía en la actualidad a 21.035 euros. En la demanda alegaba la sociedad que las cantidades que por su parte debía a la Cooperativa por la compra de pienso, y que, según la demanda, ascendían a 23.700 euros, se hallaban prescritas por aplicación del articulo 1967.4 del Código Civil.

Cuestiones:

1ª La Cooperativa demandada esta completamente de acuerdo en los hechos alegados por el actor, pero no en que deba aplicarse el articulo 1967.4 del Código Civil, por lo que considera que la deuda que el actor tiene contra la Cooperativa no ha prescrito, ¿Cómo deberá articular su contestación a la demanda?

2º El hecho de que la entidad demandada tenga el criterio de que el crédito contra el actor es exigible implica la alegación de la existencia de crédito compensable, ¿como deberá alegar la compensación? ¿Podrá simplemente solicitar que se le absuelva de la demanda o deberá necesariamente pedir que se condene a la demandante al pago de la diferencia? ¿Cuales son las consecuencias en el procedimiento ante una u otra actitud de la demandada?

3º ¿Que consecuencias procesales provoca la conformidad de la demandada con los hechos de la demanda?

DERECHO PROCESAL II. CASO PRACTICO PROCESO PENAL

CASO PRÁCTICO, DERECHO PROCESAL II GRUPO 2

(MARTES, 10 de Abril)



El Señor, Don Álvaro López, alumno del Conservatorio Superior de Música de Pontevedra, formuló el 7 de agosto de 2003 denuncia por lesiones contra su profesora de la asignatura de violín, Doña María Herrera, tras soportar una prolongada situación de acoso, vejaciones, desprecio y persecución ejercida por dicha docente hacia su persona que traía su origen en la negativa del alumno a adquirir de ella un arco de violín que ella valoró en 1800 euros.
A partir de ese momento, le hizo la vida imposible hasta el punto de sufrir un trastorno de angustia diagnosticado por un especialista en Psiquiatría y Psicoanálisis, quien certificó la existencia del trastorno de angustia y estableció una relación de causa y efecto entre dicha lesión y el comportamiento de la profesora prescribiéndole una psicoterapia psicoanalítica y tratamiento de fármacos.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra dictó el siguiente Auto de sobreseimiento provisional:

En Pontevedra, a 22 de octubre de 2003

HECHOS

ÚNICO. En el día 13 de septiembre de 2003, se han incoado las presentes diligencias previas, núm. 76/2003, en virtud de denuncia presentada por Álvaro López, con base en los hechos que se detallan, imputando a, María Herrera, un delito de lesiones.

RAZONAMIENTO JURÍDICO

ÚNICO. Tras la atenta lectura del informe emitido por el médico forense que indica que no aprecia en el denunciante, trastorno de pensamiento ni de percepción, ni siquiera se objetiva un pretendido trastorno de angustia, ni alteración psíquica alguna, de las diligencias de investigación practicadas no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa.
Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 798. 2, 779, 1.1ª y 641.1 de la LECrim., procede acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

DISPONGO. Se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones.

(...)

CUESTIONES:

1ª El denunciante desea impugnar el citado Auto. ¿qué recursos cabrá contra esa resolución judicial?

2ª En su opinión ¿respeta este auto el derecho a la tutela judicial efectiva?

3ª ¿Tiene el denunciante un derecho a obtener una resolución de condena en el proceso penal o, por el contrario, ese derecho lo ostenta tan sólo el Juzgador?

4ª ¿Cuál es el contenido genérico del derecho a la tutela judicial efectiva? Y, ¿el contenido específico?

5ª Buscar Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que pueda derivar de un auto de sobreseimiento libre, o en su caso, provisional.

DERECHO PROCESAL II. GRUPO 2

RJ 2006\ 6474
Sentencia Tribunal Supremo núm. 968/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 11 octubre

Jurisdicción: Penal

Recurso núm. 10274/2006.

Ponente: Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García.

DERECHO A UN PROCESO PUBLICO SIN DILACIONES INDEBIDAS: Vulneración: inexistencia.
PENALIDAD: Motivación de la individualización de la pena: vulneración: inexistencia.
POLICIA JUDICIAL: Puede obtener muestras de los sospechosos.
PRESUNCION DE INOCENCIA: Declaraciones de la víctima: existencia de prueba: en delitos contra la libertad sexual: corroborada por la prueba del ADN y declaraciones testificales; ADN: protocolo; Prueba obtenida ilegalmente: inexistencia: correcta autorización del Juez para obtener muestras sin el consentimiento del acusado.
RECURSO DE CASACION: Denegación de diligencia de prueba: inexistencia: documental: sobre las ayudas económicas percibidas por la denunciante: no presuponen un interés lucrativo en la denuncia; Pericial: sobre los efectos del alcohol en el hombre: falta de concreción; Testifical: falta de expresión del domicilio o residencia de la víctima e irrelevancia de su contenido; Pertinencia y necesidad: contenido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 31-01-2006, condenó a don Luis Miguel, como autor de un delito de agresión sexual, a la pena de ocho años de prisión.
Contra la anterior Resolución recurrió en casación el acusado.
El TS declara no haber lugar al recurso.

En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salto Maquedano; siendo parte recurrida Almudena, representada por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcobendas, instruyó Sumario núm. 1/2003, seguido por delito de agresión sexual, contra Luis Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, que con fecha 31 de enero de 2006 (PROV 2006\ 89573) dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«En la tarde del día 19 de mayo de 2003, se hallaba Luis Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el domicilio de Almudena, sito en la localidad de San Sebastián de los Reyes, con quien había mantenido una relación sentimental de convivencia anteriormente y, donde permanecía desde el fin de semana merced al acuerdo mutuamente consentido de mantener la relación afectiva exclusivamente en tales períodos. Almudena aceptó que prolongara la estancia hasta el lunes día 19 de mayo. Durante la noche Luis Miguel bebió media botella de wiski, sosteniendo diferencias respecto a la continuidad de su relación, hasta el punto que Almudena le manifestó que “era el fin de su relación” y Luis Miguel opuso “como iba a ser el último día iba a hacer lo que quisiera”. A lo largo del día 19, Luis Miguel no se marcha y se mantuvo la tensión, hasta que por la tarde, pasadas las 20 horas, entró con Almudena en el dormitorio que habían compartido, la sienta en la cama, Luis Miguel se baja el calzón que vestía e introduce el pene en la boca de Almudena, intentando que ésta le practicara una felación. Como quiera que se negara, Luis Miguel comenzó a darle tirones de pelo, agarrándola fuertemente de un seno para lo cual la despoja de la prenda superior del pijama, al tiempo que con el puño cerrado, conminaba con golpearla. En vista de la oposición, le dijo “que no sabía chuparla” la tumbó sobre la cama y tras arrancarle las bragas, la penetró por vía vaginal, consiguiendo sujetarla valiéndose de su peso corporal superior, que imposibilitaba una resistencia efectiva, hasta consumar el coito mediante eyaculación.? Para que se calmara, Almudena le pidió perdón y la soltó, consiguiendo ésta taparse con un albornoz y aprovechando que Luis Miguel se había ausentado, se aprestó a llamar a la Policía valiéndose del teléfono móvil propiedad del mismo. A los pocos minutos, la Policía se personó en la vivienda y enterado Luis Miguel manifestó a los agentes que no pasaba nada a través del telefonillo ubicado en la cocina, mientras que Almudena disentía, y al observar que se dirigía hacia la puerta principal, la tiró al suelo, llevándola hasta la habitación y le propinó golpes consistentes en puñetazos y patadas, hasta que obligado por la presencia policial, franqueó el acceso a los agentes. Este acometimiento le causó equimosis lineal en región frontal media de unos 3 cm. de longitud, hematoma circular de unos 2 cms de diámetro en región occipital media, equimosis lineales encara lateral izquierda del cuello, equimosis en cara interna, tercio distal de antebrazo derecho, equimosis en cara interna de tercio medio del antebrazo izquierdo y dolor a la palpación de reborde costal del hipocondrio izquierdo; para su sanidad no se requirió tratamiento médico específico y sí solo reposo relativo y analgésicos orales.? A consecuencia de lo anterior, Almudena padeció alteraciones en el ámbito emocional, tales como ansiedad y sentimientos de culpa, que requirieron algunas entrevistas terapéuticas, cuando acudió al Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales. El mismo día, Almudena fue asistida por el personal de urgencias del hospital La Paz, habiéndose devengado gastos por la atención prestada que ascienden a de 79,40 ?. Luis Miguel ha resultado condenado por una falta de amenazas a Almudena cometida el día 6 de febrero de 2003, según sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcobendas en Juicio de Faltas 289/03». (sic)

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento (PROV 2006\ 89573):
«FALLAMOS: CONDENAMOS a Luis Miguel como autor penalmente responsable de: Un delito de agresión sexual agravado a la pena DE OCHO AÑOS DE PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL. Por la falta de lesiones UN MES DE MULTA a razón de 2 ? de cuota diaria. ABSOLVEMOS del delito de maltrato habitual por el que venía siendo acusado.? Se le imponen las costas procesales, excluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la perjudicada Almudena en la suma de 12000 ?, que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892). Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al condenado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa». (sic)

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
I, II y III.?Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850-1º LECrim (LEG 1882\ 16).
IV y V.?Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985\ 1578, 2635) y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE (RCL 1978\ 2836)
VI.?Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.
VII.?Por Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la LECrim.
VIII.?Por infracción del art. 849-1º LECrim.

QUINTO Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de enero de 2006 (PROV 2006\ 89573) condenó a Luis Miguel como autor de un delito de agresión sexual agravado y una falta de lesiones a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en el mismo.
Los hechos en síntesis, se refieren a que en el escenario de una relación de convivencia, a la sazón rota, entre el recurrente y Almudena, aquél permanecía en el fin de semana del 19 de mayo de 2003 en casa de la primera, de común acuerdo con ella. Como quiera que Almudena quisiera poner fin a la relación, el recurrente le dijo que podía hacer él lo que quisiera toda vez que iba a ser el último día.
En esta situación, y estando los dos en el dormitorio, Luis Miguel se baja el calzón e introduce el pene en la boca de Almudena, ello se niega a hacerle una felación y ante ésto comenzó a golpearle, y en vista de su oposición la tumbó y valiéndose de su peso corporal la inmovilizó en la cama y tras arrancarle la braga la penetró por vía vaginal con eyaculación. Tras lo cual, aprovechando un descuido de Luis Miguel que se había ausentado del dormitorio, ella con el móvil llamó a la policía que acudió a los pocos minutos, llamando por el telefonillo de la cocina. Ella se dirigió a la puerta principal y él la tiró al suelo dándole golpes y puñetazos los que detuvo por la presencia policial en el piso.
Almudena resultó con las lesiones físicas y trastornos emocionales reseñados en el factum.
Se ha formalizado recurso de casación a través de ocho motivos que serán estudiados seguidamente.

SEGUNDO Estudiamos conjuntamente los motivos primero, segundo y tercero que por el cauce del Quebrantamiento de Forma denuncian otros tantos vicios procesales, con apoyo en los arts. 850-1º LECrim (LEG 1882\ 16). Se trata de diversas diligencias de prueba solicitadas por la defensa del recurrente que fueron denegadas por el Tribunal y que originaron las oportunas protestas.
Como recordatorio necesario, hay que decir que el derecho de la defensa a la proposición de la prueba no es un derecho absoluto, que corresponde al Tribunal valorar la pertinencia de la prueba, y por tanto, cae dentro de sus competencias el rechazo de aquéllas que no estime conducentes al esclarecimiento de los hechos, y que, en definitiva, en caso de denegación de la prueba, la parte deberá no sólo acreditar su pertinencia sino la relevancia y necesidad de la denegada por su incidencia en la resolución del caso. Al respecto basta la referencia al propio artículo que abre este cauce casacional que inequívocamente se refiere a que las pruebas denegadas deben ser «pertinentes y de manifiesta influencia en la causa» ?art. 850-1º?, ya que sólo la denegación de prueba necesaria tiene el alcance constitucional capaz de provocar una indefensión en los derechos del recurrente, por lo que corresponde al solicitante, no sólo defender la pertinencia sino argumentar de forma convincente que de haberse admitido la denegada decisión final dado el caso, pudiera haber sido diferente.
Desde esta doctrina, pasamos a estudiar las tres pruebas que fueron denegadas por el Tribunal sentenciador.
Se trata de tres pruebas:
1º) Prueba testifical de Rodolfo, hermano de la denunciante/víctima: Tal prueba fue propuesta temporáneamente pero sin precisar el domicilio del testigo. El recurrente alegó la imposibilidad de conocer el domicilio de dicho testigo, toda vez que hasta la revocación del auto de conclusión del sumario no tuvo conocimiento a través de la declaración del hijo de la víctima, que este último había acudido en busca de ayuda a casa del testigo, el hermano de Almudena, quien debió presentarse en el lugar donde ocurrieron los hechos. Destacó la importancia de su testimonio en atención al conocimiento que pudiera tener de tales hechos.
Hemos de decir que el art. 656 de la LECrim exige, entre otros datos, que en las listas de testigos que se exprese su domicilio o residencia, lo que aquí no se cumplió.
Por otro lado, la declaración del menor tuvo lugar el 24-3-04, momento desde el cual el recurrente pudo haber instado las gestiones oportunas para averiguar el domicilio del testigo y solicitar su declaración ante el Juez instructor, lo que hubiera permitido comprobar ex ante la relevancia de la prueba omitida, y ello no se hizo. Más aún, el Juez dictó auto de conclusión del sumario el 20-1-05, con el que se conformó el recurrente.
A mayor abundamiento, los funcionarios policiales que acudieron a la vivienda de la denunciante no hicieron referencia alguna a la presencia de otras personas distintas de ésta y del denunciado, y la propia denunciante manifiesta que no sabe si sus hermanos se presentaron en su casa y que la Policía la condujo al Ambulatorio de San Sebastián de Los Reyes. De manera que, en cualquier caso, la declaración del testigo nada hubiera podido aportar al conocimiento de los hechos porque cuando supuestamente se presentó en la vivienda de la denunciante ésta ya no se encontraba allí.
En conclusión, la denegación de la prueba por el Tribunal estuvo justificada tanto por razones formales como de fondo,
2º) Con carácter de prueba anticipada, se solicitó informe del Médico Forense sobre la incidencia del alcohol en la voluntad humana a la vista de lo manifestado al folio 439 (y 459) por especialista en psicología. Se deniega por entender que se había propuesto en forma genérica.
La queja se fundamenta en la necesidad de una opinión objetiva ante la falta de rigor del informe pericial emitido por el psicólogo del Centro Penitenciario sobre ese extremo.
Como es sabido, las bebidas alcohólicas afectan de distinta manera a las personas en función de una serie de variantes, por lo que la práctica de la prueba propuesta de modo tan abstracto no era pertinente y carecía de capacidad para alterar el resultado del pleito. Otra cosa es que no se esté de acuerdo con las conclusiones del citado informe por lo que se refiere en concreto al acusado, pero éste ha tenido ocasión de contradecirlo en el juicio oral al interrogar al perito que lo emitió.
Tampoco aquí concurre el defecto procesal que se denuncia.
3º) Como tercera prueba denegada se cita la prueba documental solicitada en el escrito de conclusiones provisionales, consistente en que se oficie a distintos organismos públicos a fin de que informen sobre la solicitud por la víctima de ayudas económicas que traigan su causa en delito violento y/o contra la libertad sexual ?apartados a), b), c) y d)?, con la inclusión de todos los documentos de la pieza de situación personal ?apartado e)? con la lectura de varios folios de la causa ?apartado f)?. Se denegó por la Sala de instancia en el auto correspondiente la documental de los apartados a), b), c) y d) por no tener relación con los hechos enjuiciados, la del apartado e) por su inconcreción y la del apartado f) por no ser el momento procesal oportuno para proponerla.
En cuanto a los primeros apartados, el recurrente argumenta en el motivo sobre la necesidad de la prueba documental denegada a los efectos de verificar la ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante, negando en los demás casos las razones esgrimidas por el Tribunal.
Ciertamente, el que la víctima hubiera solicitado, en su caso, ayudas económicas no presupone que su denuncia estuviera motivada por un interés lucrativo, sino que estaría ejercitando unos derechos que le confiere le Ley, por lo que esas pruebas no afectan a la credibilidad de su testimonio. De otra parte, es patente la falta de concreción de la prueba documental solicitada en el apartado e), relativa a la inclusión de todos los documentos obrantes en la pieza de situación, y en cuanto a la del apartado f), en realidad el Tribunal no denegó esa prueba documental, sino que simplemente defirió para el acto del juicio oral la petición de su lectura, por lo que de ello no se deriva indefensión alguna.
Todas las referidas pruebas carecen de las notas de pertinencia y necesidad que la Jurisprudencia exige para poder apreciar el vicio procesal invocado.
Procede la inadmisión de los motivos (art. 885-1º de la LECrim [LEG 1882\ 16]).

TERCERO Pasamos al estudio, también conjunta, de los motivos cuarto y quinto, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncian ambos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el motivo cuarto, se cuestiona la fiabilidad de la prueba de ADN a que fue sometido el recurrente y que acreditó la realidad de una relación sexual con Almudena. El cuestionamiento de tal prueba lo concreta en el protocolo de recogida de la muestra biológica del acusado por estimar que no se puede estimar la muestra que se le obtuvo como indubitada por vulneración de lo prevenido en los arts. 326 y 363 LECrim (LEG 1882\ 16), por lo que no se puede considerar que dicha muestra sea indubitada al no constar en los autos el protocolo seguido.
En el motivo quinto se cuestiona la credibilidad de la declaración de la denunciante y que en todo caso el recurrente no niega la realidad de la relación sexual mantenida, pero que ésta fue totalmente consentida.
En relación a la prueba de ADN, su admisibilidad está fuera de dudas de acuerdo con el sistema de numerus apertus de prueba que impera en nuestro derecho. En este sentido el último párrafo del art. 326 y más concretamente, el art. 363-2º se refiere a la recogida de muestras de ADN por orden del Juez de Instrucción y con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, dicho párrafo segundo fue introducido por la LO 15/2003 (RCL 2003\ 2744 y RCL 2004, 695, 903).
Por otra parte, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de dicha prueba, en relación a un aspecto concreto ajeno a la problemática que suscita el recurrente, ya que dicho Acuerdo de 31 de enero de 2006 (PROV 2006\ 89573) se limitó a reconocer la capacidad de la Policía Judicial de recoger por sí misma, y sin autorización judicial, muestras biológicas abandonadas por el sospechoso.
Como ya se ha dicho, la censura se dirige por el recurrente a que no consta en autos el protocolo de recogida de la muestra que se le extrajo al mismo, ahora bien, el protocolo exigido en el artículo 363-2º citado por el recurrente y al que se ha hecho referencia se compone de los siguientes pasos:
a) Concurrencia de razones acreditadas que lo justifiquen, lo que debe conectarse con la importancia del delito que se está investigando, obviamente en la delincuencia menor o de bagatela, no sería admisible la utilización de esta prueba.
b) Necesidad de la prueba en orden a concretar la intervención del sospechoso en el delito que se está investigando. El texto se refiere a la indispensabilidad de tal prueba.
c) Decisión del Juez, o lo que es lo mismo control judicial a la hora de acordar la prueba.
d) Como toda decisión judicial, debe venir sustentada por la imprescindible motivación, que verifique el juicio de ponderación entre la intromisión en la intimidad personal que supone la obtención de muestras biológicas del individuo concernido y la necesidad de investigar un hecho grave y además la necesidad/imprescindibilidad de tal prueba. Por tanto, respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En definitiva, de forma semejante a las intervenciones telefónicas, se está en presencia de una técnica de investigación definida por las coordenadas de judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad.
Pues bien, desde esta doctrina, el examen directo de las actuaciones acredita que ante la negativa del recurrente a facilitar una muestra biológica indubitada para contraponerla a la encontrada en la vagina de la denunciante, el Juez en el auto de 22 de septiembre de 2003, obrante al folio 234 acordó la extracción de una muestra biológica del recurrente en los siguientes términos:
«PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda practicar examen del ADN de Luis Miguel, previa la extracción por parte del médico correspondiente del Centro Penitenciario de soto del real, donde se encuentra ingresado el denunciado, bien de una muestra indubitada de sangre líquida (con EDTA como anticoagulante y refrigerado), o sangre seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos arrancados con bulbo, de Luis Miguel, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo de su ADN con el existente en la muestra de referencia 1007-A1-03, del Laboratorio de ADN de la Dirección General de la Policía. Acordando a su vez la ampliación del informe elaborado por el citado laboratorio en orden a determinar si la escasa presencia de espermatozoides en la muestra puede responder a una relación sexual antigüa.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y en su caso, a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de reforma a interponer ante este Juzgado en el plazo de tres días».
En consecuencia se envió el oficio correspondiente a los servicios médicos del Centro Penitenciario de Soto del Real donde se encontraba el recurrente, y como éste se negase a la extracción de sangre y a que en consecuencia le pincharan, porque tenía miedo, por nueva comunicación judicial, en el proveído de 1 de octubre ?folio 250? se informó a los servicios médicos que podían obtener cualesquiera muestra de las referenciadas en la parte dispositiva del auto que se acaba de testimoniar. Finalmente, señalado para las 11,30 horas del día 8 como el día y hora indicado para la obtención de las muestras el recurrente, se notificó a las partes por proveído de 6 de octubre, que fue temporáneamente notificado a las partes ?folios 253, 260 y 261?.
Del estudio hasta aquí efectuado se puede considerar que se han cumplido las prescripciones legales. La decisión de la toma de muestras biológicas fue dada por el Juez de Instrucción en auto motivado, se trataba de la investigación de un delito grave ?violación?, no existió consentimiento del recurrente y el Juez, tras analizar la necesidad de la misma, y la gravedad de los hechos autorizó la intromisión en la intimidad del recurrente ante valores más relevantes como eran los de determinar la autoría de un delito grave.
El juicio de ponderación efectuado y la decisión adoptada respetó los principios de proporcionalidad y razonabilidad que exige el art. 363-2º. Se comunicó la decisión a los servicios médicos de la prisión donde se encontraba el recurrente, y señalado el día y hora para la extracción, se comunicó a las partes que nada significaron ?tampoco la representación del recurrente?. Finalmente el informe en todo, según lo ordenado por el Juez, por la Sección de Biología ?ADN, del Servicio Central de Análisis Científicos, obra a los folios 306 y siguientes de las actuaciones?.
En esta situación sólo cabe concluir ?como ya efectuó el Tribunal sentenciador en el F. primero? que la toma de la muestra se ajustó al protocolo legal en el que no se exige que consten en los autos de forma documentada la forma en la que se llevó a cabo extracción, constando en la pericial citada tanto la analítica seguida y los protocolos científicos utilizados, así como la identidad de los autores del informe.
Debe rechazarse la denuncia del recurrente y por el contrario, declarar ajustada a derecho la forma en la que se llevó a cabo la recogida y analítica de la muestra de ADN.
Por lo que se refiere a la denuncia de inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena del recurrente, lejos de lo que se alega en el motivo, se verifica en este control casacional que el Tribunal contó con un amplio cuadro probatorio de cargo al que se refiere la sentencia. Se contó a) con la declaración de la víctima, sobre cuya capacidad para provocar el decaimiento de la presunción no es preciso insistir, b) a ello se unen las propias y graves contradicciones en que incurrió el recurrente en relación a si sostuvo o no una relación sexual que él dijo que consentida por Almudena, en contra a lo dicho por ella de que fue forzada y violentada por él, c) hay que añadir el resultado de la prueba de ADN, y finalmente, d) se contó con la prueba testifical de los policías intervinientes llamados por teléfono por Almudena que escucharon los gritos de Almudena y apreciaron los golpes que ofrecía en la cara, golpes que tuvieron su reflejo en el correspondiente informe médico, y que, vienen, los golpes y gritos a encajar en la versión ofrecida de manera consistente y verosímil por Almudena de una relación sexual claramente forzada. Frente a ello, el recurrente sólo trata de efectuar una nueva valoración acorde con su tesis.
No hubo vacío probatorio, sino que se contó con una amplia prueba de cargo constitucionalmente válida, debidamente introducida en el Plenario, que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y que, finalmente, fue razonada y razonablemente válida, por o que la conclusión incriminatoria no es arbitraria.
Procede la desestimación de los dos motivos conjuntamente estudiados.
CUARTO Pasamos al estudio del motivo sexto, que también por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia que anuda a que no ha existido una motivación suficiente en la sentencia en lo referente a la individualización judicial de la pena de prisión que le ha sido impuesta.
Recordemos que dicha pena fue de ocho años de prisión, y el porqué de dicha extensión fue explicada en el F. cuarto del siguiente modo «no concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se informa la pena en el arco del grado medio de la mitad inferior por el impacto social y trascendencia de la conducta a atentar a la libertad sexual de una persona en el espacio tan íntimo como la morada» Teniendo en cuenta que la pena correspondiente a la agresión sexual agravada es de seis a doce años de prisión, la fijación de la pena es ocho años, y por tanto dentro de la mitad inferior, debe estimarse suficientemente motivada con la justificación explicitada en el F. cuarto antes transcrito, se dice en la argumentación del motivo que el Tribunal utiliza la regla 6ª del art. 66 cuando su redacción fue posterior a los hechos enjuiciados, sin desconocer que es cierto porque su vigencia lo fue a partir del 1 de octubre de 2003 y los hechos ocurrieron el 19 de mayo de 2003, es lo cierto que la censura es irrelevante porque el texto anterior, en vigor al tiempo de los hechos ?art. 66-1º? tenía idéntica previsión penológica de recorrido de toda la extensión de la pena caso de no concurrir atenuantes, a lo que se añadía la misma precisión de concurrir atenuante y agravante.
Procede la desestimación del motivo.

QUINTO El motivo séptimo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECrim (LEG 1882\ 16) denuncia la infracción por inaplicación de la eximente completa de intoxicación, o, alternativamente de la eximente incompleta del art. 21-1º o atenuante simple del art. 21-2º a la vista del probado consumo de alcohol que efectuó el recurrente.
La sentencia aborda esta cuestión en el F. tercero y rechaza fundada y motivadamente todo ese abanico atenuatorio, con la consecuencia de no aparecer nada en los hechos probados relativo a la ingesta alcohólica.
Por ello el motivo está condenado al fracaso, ya que presupuesto de admisión del mismo es el respeto a los hechos probados, lo que no cumple el recurrente.
Se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.
Procede la desestimación del motivo.

SEXTO El motivo sexto, por la misma vía que el anterior se denuncia como indebida a falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
También el Tribunal dio respuesta en el mismo fundamento antes citado a la sazón de porqué no procedía su aplicación.
Ciertamente que desde la detención del acusado hasta el Plenario transcurrieron dos años, ocho meses y cinco días, pero del propio iter efectuado en el motivo ?páginas 23 a 25 del recurso?, se acredita que no han existido períodos relevantes de paralización por inactividad sino más bien un tiempo no excesivo para evacuar ciertos informes, y en tal sentido se comprueba que la pericial penológica abordada por el Juez se desarrolló en un tiempo prudencial sin que le sea imputable al órgano judicial el tiempo en que se tardó en remitir dicho informe, y por lo que se refiere al retraso en la celebración de la vista, existieron suspensiones derivadas de las incomparecencias de testigos y peritos, sin que pueda tener relevancia alguna la inhabilidad del mes de agosto, pues sobre ser inhábil ?art. 179 LOPJ (RCL 1985\ 1578, 2635)? la hipotética habilitación sólo hubiera sido causa de nueva suspensión por la más que probable ausencia de los peritos o testigos que deberían acudir en razón a coincidir con las vacaciones estivales.
En definitiva no existieron dilaciones apreciables jurídicamente, y el propio volumen de la causa ?dos tomos de instrucción y tres tomos del Rollo de la Audiencia? están patentizando una complejidad que justifica la duración de los dos años y ocho meses.
Procede la desestimación del motivo.

SÉPTIMO De conformidad con el art. 901 LECrim (LEG 1882\ 16), procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, de fecha 31 de enero de 2006 (PROV 2006\ 89573), con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.?Joaquín Giménez García.?Francisco Monterde Ferrer.?Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
PUBLICACIÓN.?Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

DERECHO PROCESAL I. GRUPO 2. PRACTICAS EXTERNAS

CURSO ACADÉMICO 2006-2007
PRÁCTICAS EXTERNAS DERECHO PROCESAL I.- GRUPO 2

Jueves, 22 de marzo, 2007; Juzgado de Primera Instancia nº 6, Santa Cruz de Tenerife.
Hora: 9.30
Lugar: Planta baja, Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife.

ALUMNOS:

Brito Martín, Marta
Méndez González, Jennifer
Martín Miranda, Mª Vanesa
Medina Garrido, María José
Fanego Bereciartua, Juan José
Sesto Tejedor, Juan Dimas
Suárez Cruz, Raquel
Herrera Jiménez, Dolores
Rodríguez Martín, Marta
País Pino, Erika Viviana


Jueves, 12 de abril, 2007; Juzgado de Primera Instancia nº 3, Santa Cruz de Tenerife.
Hora: 9.30
Lugar: Planta baja, Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife.

ALUMNOS:

Pérez Perdomo, Elvira
Ramos Pérez, Roberto
Manganell Hernández, Eva Carla
Zerpe Tovar, Jésica
Quintero Padilla, María Desireé
Rodríguez Negrín, Eduardo
Trujillo Rodríguez, Tamara Vanesa
Ramos dos Santos Medina, Paulo Daniel
Pérez Chinea, Airán
Escoto de Reygosa, Teresa



Jueves, 19 de abril, 2007; Juzgado de Primera Instancia nº 6, Santa Cruz de
Tenerife.
Hora: 9.30
Lugar: Planta baja, Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife.

ALUMNOS:

Doménech Reoyo, Jorge
Plasencia Otero, Dácil
Toral Hernández, Francisco G.
González Hernández, Jaime
Cabeza Hernández, Carolina
Sánchez Gutiérrez, Cathaysa
Medina Quiñones, Alejandro
Rodríguez Díaz, Ignacio
García Polegre, Francisco Javier
González Ledesma, Ana


Lunes, 23 de abril, 2007; Juzgado de Primera Instancia nº 5, Santa Cruz de Tenerife.
Hora: 9.00
Lugar: Planta baja, Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife.

ALUMNOS:

Saus Santana, Jennifer
Roiz Prieto, Diana
Nazco Pérez, Esther
Fernández Graña, Clara
Cabrera Martín, Nayra
Núñez Fraga, Nuria
Almagro González, Bárbara
Pérez Padrón, Julio
Ravelo Hernández, Nuria E.
Rodríguez Rocha, Alexander
Brito Aguilar, Yolanda

PRACTICAS EXTERNAS DERECHO PROCESAL II.- GRUPO 2

CURSO ACADEMICO 2006-07
PRACTICAS EXTERNAS DERECHO PROCESAL II.- GRUPO 2


Lunes, dia 12 de marzo 2007: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Seccion 5ª Penal)
Hora: 9.30
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos:

Mederos Chocho, Antonia
Espino Angulo, Agueda
Rojano Brito, Jessica
Perez Gonzalez, Norman
Fiz Lopez Campo, Cristina
Rodríguez Matias, Teresa
Rodríguez Gonzales, Sarai
Perez Gonzalez, Ainoa
Padron Montesino, Saray
Barroso Moreno, Tania
Alvarez Martin, Irma
Diaz Luis, Daniel
Suarez Cruz, Raquel
Herrera Jiménez, Dolores
Cabrera Oliva, Elisenda
Calixto Paez, Emiliano
Rodríguez Escuela, Fidel
Quintero Arbola, Nicolás
Diaz Bencomo, Luz Marina
Del Castillo Gonzalez, Victoriano
Padron Blanco, Vanesa


Miércoles, dia 21 de marzo 2007: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Seccion 5ª Penal)
Hora: 9.30
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos:

Morales Plasencia, Carlos
Martin Ruiz, Jezabel
Morales Cañada, David
Balestra Rodríguez, Natacha
Travieso Martin, Victoria
Portugués Alvarez, Miguel Angel
Sainz-Ezquerra Mendez, Javier
Castellano Rivero, Andres
Morales Martin, Esther
Curbelo Rodríguez, Goretti
Rodríguez Soler, Emilio
Dorta Rodríguez, Yasmina
Gonzalez Hernandez, Jaime
Barreto Santana, Marcial
Diaz Alba, Victoria
Morales Perdomo, Virginia
Guzman Hernandez, Mercedes
Perez Marrero, Santiago
Rodríguez Ramos, Jonas
Yonte Rodríguez, Miguel Angel
Brito Aguilar, Yolanda


Martes, dia 27 de marzo de 2007 : Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Hora: 9.30
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos:

Mederos Chocho, Antonia
Espino Angulo, Agueda
Rojano Brito, Jessica
Perez Gonzalez, Norman
Fiz Lopez Campo, Cristina
Rodríguez Matias, Teresa
Rodríguez Gonzales, Sarai
Perez Gonzalez, Ainoa
Padron Montesino, Saray
Barroso Moreno, Tania
Alvarez Martin, Irma
Diaz Luis, Daniel
Suarez Cruz, Raquel
Herrera Jiménez, Dolores
Cabrera Oliva, Elisenda

Miércoles, dia 11 de abril de 2007 : Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Hora: 9.30
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos:

Calixto Paez, Emiliano
Rodríguez Escuela, Fidel
Quintero Arbola, Nicolás
Diaz Bencomo, Luz Marina
Del Castillo Gonzalez, Victoriano
Padron Blanco, Vanesa
Morales Plasencia, Carlos
Martin Ruiz, Jezabel
Morales Cañada, David
Balestra Rodríguez, Natacha
Travieso Martin, Victoria
Portugués Alvarez, Miguel Angel
Sainz-Ezquerra Mendez, Javier
Castellano Rivero, Andres
Morales Martin, Esther


Viernes, dia 20 de abril de 2007 : Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Hora: 9.30
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos

Curbelo Rodríguez, Goretti
Rodríguez Soler, Emilio
Dorta Rodríguez, Yasmina
Gonzalez Hernandez, Jaime
Barreto Santana, Marcial
Diaz Alba, Victoria
Morales Perdomo, Virginia
Guzman Hernandez, Mercedes
Perez Marrero, Santiago
Rodríguez Ramos, Jonas
Yonte Rodríguez, Miguel Angel
Brito Aguilar, Yolanda


Viernes, dia 27 de abril de 2007 : Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Hora: 10.00
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos

Espino Angulo, Agueda
Rojano Brito, Jessica
Perez Gonzalez, Norman
Fiz Lopez Campo, Cristina
Rodríguez Gonzales, Sarai
Perez Gonzalez, Ainoa
Padron Montesino, Saray
Barroso Moreno, Tania
Alvarez Martin, Irma
Suarez Cruz, Raquel


Jueves, dia 10 de mayo de 2007 : Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna
Hora: 9,30
Lugar: Plaza de Mercadona, La Laguna

Alumnos

Mederos Chocho, Antonia
Rodríguez Matias, Teresa
Diaz Luis, Daniel
Rodríguez Escuela, Fidel


Lunes, dia 14 de mayo de 2007 : Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Hora: 9,30
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos

Herrera Jiménez, Dolores
Cabrera Oliva, Elisenda
Calixto Paez, Emiliano
Quintero Arzola, Nicolas
Castellano Rivero, Andres
Morales Martin, Esther
Curbelo Rodríguez, Mª Goretti
Rodríguez Soler, Emilio
Guzman Hernandez, Mercedes
Perez Marrero, Santiago


Miércoles, dia 16 de mayo de 2007 : Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna
Hora: 9,30
Lugar: Plaza de Mercadona, La Laguna

Alumnos

Diaz Bencomo, Luz Marina
Del Castillo Gonzalez, Victoriano
Padron Blanco, Vanesa
Morales Plasencia, Carlos

Viernes, dia 18 de mayo de 2007 : Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Hora: 10.00
Lugar: Planta Baja Palacio de Justicia, Avenida Tres de Mayo, Santa Cruz de Tenerife

Alumnos

Martin Ruiz, Jezabel
Morales Cañada, David
Balestra Rodríguez, Natacha
Travieso Martin, Victoria
Portugues Alvarez, Miguel Angel
Sainz- Ezquerra Mendez, Javier
Dorta Rodríguez, Yasmina
Gonzalez Hernandez, Jaime
Diaz Alba, Victoria
Morales Perdomo, Virginia

Martes, dia 22 de mayo de 2007 : Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna
Hora: 9,30
Lugar: Plaza de Mercadona, La Laguna

Alumnos

Rodríguez Ramos, Jonas
Yonte Rodríguez, Miguel Angel
Brito Aguilar, Yolanda
Barreto Santana, Marcial

INTERVENCIONES TELEFONICAS.- Sentencia Caso Blasco

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1 Recurso:
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Tipo de Resolución: Sentencia
Núm. 2.339.-Sentencia de 25 de junio de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín.
PROCEDIMIENTO: Casación por vulneración de derechos fundamentales.
MATERIA: Escuchas telefónicas. «Caso Blasco ». Normativa.
NORMAS APLICADAS: Art. 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
DOCTRINA: Estudio interpretativo de la intervención. Reforma: Proporcionalidad; resolución judicial;
casos en que procede; diferencias entre intervención y observación. Control jurisdiccional.
En la villa de Madrid, a veinticinco de junio de mil novecientos noventa y tres.
Antecedentes de hecho
Primero: La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
instruyó con el núm. 1/1990 por el procedimiento abreviado por delitos de cohecho, maquinaciones para
alterar el precio de las cosas e intervención en empresas privadas con móvil de lucro, contra los acusados
Jesús Luis , Adolfo , Clemente , Fidel , Juan e Esperanza y, una vez concluso, dictó Auto y Sentencia que
contiene lo siguiente:
Segundo: En relación con la cuestión previa que el conjunto de las defensas, en base al art. 793.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han formulado sobre vulneración de un derecho fundamental, el Tribunal
da su respuesta dictando Auto que contiene el siguiente hecho probado: Antecedentes de hecho. 1.° El 22
de noviembre de 1989 la lima. Sra. doña Erica , entonces Directora General de Urbanismo de la Consellería
de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana, formuló ante el Excmo. Sr.
Fiscal Jefe de la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia denuncia relativa a supuestas irregularidades
cometidas por funcionarios de dicha Dirección General. Como consecuencia de la denuncia el Excmo. Sr.
Fiscal Jefe incoó las diligencias de investigación penal núm. 96/1989.
Los hechos denunciados se referían básicamente a la exigencia por parte de una funcionaría, a
través de intermediarios, de una cantidad de dinero a cambio de informe favorable, para que fuera
autorizada la calificación como zona urbanizable de unos terrenos existentes en el término municipal de
Calpe (Alicante).
Con base en la denuncia anterior, al día siguiente, el 23 de noviembre de 1989, el Excmo. Sr. Fiscal
Jefe instó la intervención de los siguientes teléfonos, al Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Valencia en
funciones de guardia: a) 3.51.55.06, del que era titular don Paulino , padre de doña Esperanza , que era la
funcionaría denunciada, y radicado en el inmueble en que ésta tenía su despacho de Abogado, b)
3.52.81.30, del que era titular don Jose Augusto , marido de la misma funcionaría denunciada, y radicado en
el domicilio conyugal, c) 3.34.66.45, del que era titular don Juan Antonio , y radicado en el despacho de
«Mediterránea de Tasaciones S. A.», apareciendo aquél también como denunciado, d) 3.95.02.69, del que
era titular doña Cecilia esposa del denunciado don Juan Antonio y radicado en el domicilio conyugal. La
petición del Excmo. Sr. Fiscal Jefe fue estimada por el limo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción
Centro de Documentación Judicial
1
núm. 9, en funciones de guardia, que abrió las diligencias indeterminadas núm. 430/1989, dictando en ellas
el Auto de 23 de noviembre de 1989 en el que acordaba la intervención de los cuatro teléfonos dichos. Del
resultado general de esas intervenciones no es del caso seguir relatando aquí, pues dieron origen en su día
al procedimiento abreviado núm. 260/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Valencia, al rollo
núm. 91/1990 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial y a la Sentencia núm. 54/1991, de 25 de
febrero. 2.º En las diligencias de investigación penal núm. 96/1989 del Excmo. Sr. Fiscal Jefe, el día 29 de
noviembre de 1989, el mismo Fiscal presentó en el Juzgado de Instrucción núm. 15 en funciones de guardia
el escrito que literalmente decía: «Por así tenerlo acordado en las diligencias de investigación penal núm.
96/1989, que personalmente sigo, y ser altamente conveniente, intereso de V.I. la intervención policial de
los teléfonos siguientes: NUM000 , titular Fidel , avenida AVENIDA000 , NUM006 , Valencia. NUM001 ,
titular el mismo, avenida AVENIDA000 núm. NUM007 , Valencia. NUM002 , titular, María Inés , Gran Vía
DIRECCION000 , NUM003 . 15.ª, Valencia. Ruego a V.I. que la autorización, si tiene a bien concederla, sea
otorgada al Inspector de Policía núm. NUM004 , portador de este escrito». La anterior petición dio origen a
la incoación de las diligencias indeterminadas núm. 332/1989, dictándose en las mismas tres Autos uno por
cada uno de los teléfonos de los que se pidió la intervención. Los tres Autos son exactamente iguales en su
contenido, variando únicamente la referencia al número del teléfono. Los tres decían con la variación
indicada: «En Valencia a veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. Por presentado el
anterior escrito, incóense diligencias Indeterminadas, que se registrarán en el libro correspondiente de
registro, y resultando: Que por la Comisaria de Policía de..., en escrito presentado en el día de hoy en este
Juzgado, se solicita la intervención del teléfono NUM001 , por tener fundadas sospechas que el mismo es
cómplice o autor de un delito, siendo el titular del teléfono Fidel , calle AVENIDA000 núm. NUM005 ,
Valencia. Considerando: Que atendiendo las anteriores circunstancias se está en el caso de acordar de
conformidad a lo solicitado. Vistos los artículos de general y pertinente aplicación. S.S.ª, por ante mí el
Secretario dijo: Que debía decretar y decretaba la intervención telefónica del núm. NUM001 , que figura
como titular Fidel , por período no superior a treinta días a contar del de hoy y se llevará a cabo por
miembros pertenecientes a la parte solicitante. Y transcurrido dicho término deberá dar cuenta a este
Juzgado del resultado de la intervención efectuada. Expídase testimonio de este Auto que servirá de
mandamiento en forma, debiéndose participar a la Compañía Telefónica Nacional de España. Póngase este
Auto en conocimiento del Ministerio Fiscal». 3.° El 29 de diciembre de 1989 el Excmo. Sr. Fiscal Jefe instó,
dirigiendo su solicitud al Juzgado de Instrucción núm. 15, lo que se deducía del siguiente tenor literal:
«Referente a mi escrito anterior, que dio lugar a las diligencias de criminal indeterminado núm. 332/1989,
del Juzgado de su digno cargo, intereso, de V.I. la continuación en la intervención de los siguientes
teléfonos: NUM000 , titular Fidel . NUM001 id el mismo.
Así mismo interesó la baja de la intervención del teléfono NUM002 , titular María Inés ».
Atendida la reorganización judicial producida precisamente el día anterior, el Juzgado de Instrucción
núm. 15 remitió la solicitud al Juzgado de Instrucción núm. 8 y por éste se dictó la providencia que
literalmente dice:
«Valencia a treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.
Dada cuenta. Por recibidas las precedentes diligencias de criminal indeterminado procedentes del
antiguo Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de esta capital, regístrense, y como solicita el Ministerio
Fiscal, se autoriza la prórroga de la intervención telefónica de los núms. NUM000 y NUM001 por termino de
treinta días, y por concluida respecto del núm. NUM002 , a cuyo efecto líbrese el oportuno oficio al Sr.
Delegado Regional de la Compañía Telefónica Nacional de España en esta capital.»
4.° Por fin el 15 de enero de 1990 el Excmo. Sr. Fiscal Jefe se dirigió al Juzgado de Instrucción núm.
8 solicitando:
«Dirijo a V.I. el presente a fin de acordar el cese de la intervención de los teléfonos núms. NUM000 y
NUM001 , de los que es titular Fidel .
Dicha intervención fue autorizada por ese Juzgado en virtud de diligencias de criminal indeterminado
núm. 332/1989.»
Ante esa petición final el citado Juzgado de Instrucción núm. 8 dictó el Auto de 16 de enero de 1990
en el que literalmente se lee:
«Por recibido el anterior oficio únase a las diligencias de su razón:
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I. Hechos: Único: Por presentado el anterior oficio por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
esta capital solicitando la baja de la intervención y escucha del teléfono núm. NUM000 y NUM001 inscrito a
nombre de Fidel con domicilio en AVENIDA000 NUM006 y AVENIDA000 núm. NUM005 , respectivamente,
por haber expedido este Juzgado Auto de intervención y escucha con fecha 29 de noviembre de 1989 por el
Juzgado de Instrucción 15 en diligencias de criminal indeterminado núm. 332/1989 bis, de dicho número de
teléfono, con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos, sobre los que se están practicando diligencias
policiales, sin que se hayan efectúa do llamadas ni conversaciones de interés para la investigación iniciada.
II. Fundamentos jurídicos: Único: Que habiendo desaparecido las causas que determinaron la
adopción de medidas con carácter excepcional, procede restablecer la normalidad, dando las órdenes
oportunas para el levantamiento de la intervención y escuchas acordadas, asegurando de tal suerte el
secreto de las comunicaciones para la protección al honor, la intimidad personal, garantizado en el art.18.3
de la Ley e Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 299, 789, concordantes de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal; 55 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la exposición de motivos de la Ley
Orgánica 7/1984, de 15 de octubre . En atención a lo expuesto.
Dispongo: Dejar sin efecto la intervención y escucha del teléfono núm. NUM000 y NUM001 , sito en la
AVENIDA000 , núm. NUM006 , y AVENIDA000 , núm. NUM005 , respectivamente.
Al fin indicado, líbrese oficio al Sr. Delegado de la Compañía Telefónica Nacional de España en
Valencia, que será entregado en mano a la fuerza solicitante, a quienes les será notificada la presente
resolución a los fines en ella acordados.
Finalmente, póngase esta resolución en conocimiento del Excmo. Sr. Fiscal de la Audiencia, a los
efectos que la ley prescribe, previniendo a las partes de que contra esta resolución podrán interponer, ante
este Juzgado, recurso de reforma en el plazo de tres días.»
5.° El día 17 de enero de 1990 el Excmo. Sr. Fiscal formuló querella contra los Sres. Jesús Luis ,
Clemente , de Fidel , Juan y la Sra. Esperanza , en la que tras exponer los hechos que estimó delictivos
pidió para su comprobación que se admitieran como prueba, entre otras, diecisiete cintas magnetofónicas
procedentes de las intervenciones telefónicas, así como su transcripción mecanográfica.
6.° Durante la instrucción de las diligencias previas 1/1990, origen de este proceso abreviado, por la
representación procesal de los imputados, se solicitó del limo. Sr. Magistrado Instructor la separación de
este procedimiento de las grabaciones telefónicas y sus transcripciones por estimar que se habían obtenido
con infracción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la Constitución y aun del art. 8 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.
Esta petición fue denegada por el limo. Sr. Magistrado Instructor en su Auto de 20 de abril de 1990, y
ante los recursos de reforma interpuestos la denegación fue ratificada en el Auto de 18 de mayo de 1990.
Instado contra el anterior recurso de queja, el mismo fue desestimado por esta Sala en su Auto de 26
de junio de 1990 con base en que: a) En los recursos devolutivos contra resoluciones del Magistrado
Instructor, la Sala no asume su función enjuiciadora y Sentenciadora, sino que se mueve en el marco de
revisión de la resolución impugnada, b) Cuando la fuente de prueba que se pretende apartar de las
diligencias previas no ha sido obtenida de un modo evidente o manifiestamente ilegal, el instructor no puede
excluirla de la instrucción por cuanto ello supondría privar a la Sala de su específica competencia, c) El
momento procesalmente adecuado para discutir o decidir si las intervenciones telefónicas vulneraron o no el
derecho fundamental del art. 18.3 de la Constitución Española , en el procedimiento abreviado, es en el
previsto en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
7.° En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 20 de diciembre de 1990 entre las pruebas
propuestas se solicitó la «audición de las partes que se dirán en su momento, de las cintas magnetofónicas
reproductoras de determinadas conversaciones telefónicas, que obran unidas a la causa».
Admitidas por el Auto de esta Sala de 11 de febrero de 1991 todas las pruebas propuestas, se
interpuso por la representación procesal del acusado Sr. Jesús Luis recurso de súplica contra el extremo
concreto relativo a la admisión de las cintas magnetofónicas y su «audición» en el juicio oral. Este recurso
no fue admitido a trámite en la providencia de 20 de febrero de 1991 por cuanto el Auto anterior no era
susceptible de impugnación alguna.
8.º En el inicio de la vista del juicio oral, y al amparo del art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento
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Criminal , todas las defensas de los acusados sostuvieron la ilegalidad e inconstitucionalidad de las
intervenciones telefónicas, alegando que las mismas se habían practicado con vulneración de los derechos
fundamentales de los arts. 14, 18 y 24 de la Constitución y pidieron que, en consecuencia, se aplicara lo
dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por el Ministerio Fiscal, en su turno, se formuló oportuna oposición y terminó solicitando que las
intervenciones telefónicas practicadas en sus diligencias de investigación se declararan legales y
constitucionales, debiendo procederse a la práctica de la prueba de aquellas derivadas.
III. La Sala decide que: A) No ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad referida al art. 579.2
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
B) Declarar que las intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas en los Autos de 29
de noviembre de 1989 se realizaron violentando el derecho fundamental del art. 18.3, en relación con los
arts. 24.2 y 117.3 de la Constitución , y en consecuencia:
No ha lugar a la práctica de la prueba consistente en la audición de las cintas magnetofónicas soporte
de las conversaciones intervenidas.
No ha lugar a la práctica de los medios de prueba que sean consecuencia de las dichas cintas de
manera directa.
En la práctica de todos los demás medios de prueba se tendrá en cuenta que no podrá hacerse
mención, referencia o alusión alguna a los medios no admitidos.
C) Concluido que sea el proceso por resolución firme deberá procederse bajo la fe pública del
Secretario de la Sala, a la destrucción de las diecisiete cassettes y de su transcripción mecanográfica,
quedando mientras tanto unas y otra bajó su custodia.
Segundo: El Tribunal Superior en relación nuevamente con el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.º Resultando probado y así se
declara que la Generalitat Valenciana, por Decreto núm. 61/1987, de 11 de mayo , acordó la constitución del
Instituto Valenciano de Vivienda (IVV), Sociedad Anónima, dependiente de la Consellería de Obras Públicas
Urbanismo y Transportes, que tenía como fines sociales la rehabilitación y promoción de viviendas de
protección oficial, así como cuantas actividades complementarías, accesorias y auxiliares fueran precisas
para la realización de aquellos. El IVV era el organismo gestor y administrador del patrimonio de promoción
pública de la vivienda de la Generalitat, la cual en el Decreto núm. 118/1988, de 29 de julio , había
concedido al instituto facultades de disposición y representación. En el año 1989 era Presidente del Consejo
de Administración del IVV el acusado Jesús Luis , a la sazón Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y
Transportes y Diputado de las Cortes Valencianas; y Director Gerente, el acusado Juan . El primero fue
nombrado por el Consell de la Generalitat, accionista único del IVV conforme al art. 13.1 de los estatutos. El
segundo accedió en virtud del concurso, teniendo suscrito contrato laboral especial de alta dirección de
fecha 15 de marzo de 1988.
2.° En el mes de junio de 1989, la Generalitat Valenciana era propietaria entre otros inmuebles, de
cinco parcelas en el sector norte del denominado «Polígono de Acceso a Ademuz» en el término municipal
de Paterna, y de otro terreno en el sector sur de dicho polígono. En dicho mes y año Juan , en su condición
de director gerente, interesó de la Dirección Técnica del Instituto un informe urgente sobre el valor
económico del sector sur, que una vez confeccionado le fue entregado, el día 12, firmado por el director
técnico Julián y por Valentín , miembro igualmente del equipo técnico, siendo el precio mínimo, obtenido de
la actualización del coste de expropiación de los terrenos efectuada en su día por el estado, de 616.679.925
ptas., por debajo del cual, según el informe, no sería factible la enajenación pues no se recuperaría la
inversión realizada por la administración; ascendiendo el precio de mercado de dicho suelo a 3.300.000.000
de ptas., urbanizado previamente, importando los costes de urbanización 1.048.183.559 ptas. En el
programa de enajenaciones aprobado por el IVV en la sesión del día 26 del siguiente mes de julio no
figuraba el sector sur. No obstante, el director gerente en el mes de septiembre siguiente pidió a la dirección
técnica nuevo informe, más detallado, sobre el valor de los terrenos de dicho sector sur, que, firmado y
fechado el día 15 por Julián y por Valentín , desarrolló el valor de forma más detallada al ampliar las cifras,
datos y forma de obtención del informe anterior, arrojando un precio mínimo de 616.708.405 ptas. el valor
de los terrenos, 1.048.183.556 ptas. el coste de las obras de urbanización, y 1.664.891.961 ptas. el valor
total mínimo ya urbanizado.
3.° En la reunión 9.ª del Consejo de Administración, celebrada el 10 de octubre de 1989, se acordó
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enajenar por la vía de concurso ordinario los cinco lotes de parcelas del sector norte, con destino a
viviendas de promoción social, sin que se acordara sacar a concurso el sector sur, pese a lo cual, Juan ,
siguiendo instrucciones del presidente del consejo, Jesús Luis , ordenó sacar a concurso extraordinario un
lote único de parcelas del sector sur con destino a edificaciones de carácter terciario con una superficie
aproximada de 173.772 metros cuadrados y el tipo de licitación de 337.982.508 ptas., equivalentes
respectivamente al 54,80 por 100 de la superficie enajenable y del precio mínimo de coste, precio que le
constaba era muy bajo a la vista de los informes emitidos por la dirección técnica. El edicto, firmado por
Juan y fechado en 19 de octubre, se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana el siguiente día
20, con conocimiento de Jesús Luis . En el mismo diario oficial se publicó el edicto del sector norte. Como
no existía acuerdo del Consejo de Administración referente al concurso del sector sur, en el borrador del
acta del día 10 de octubre, el acusado Juan , con el fin de legitimar lo que no se había acordado intentó
introducir dos párrafos consistentes en expresar que se había convocado por el consejo el concurso relativo
al sector sur.
4.° Durante los días comprendidos entre la publicación de los dos concursos y el 14 de noviembre,
último día para la presentación de ofertas, Juan , con la anuencia de Jesús Luis , ordenó la remisión de
cartas circulares fomentando la presentación de posibles optantes al concurso del sector norte, negándose
expresamente a hacer lo mismo respecto al sector sur pese a haberlo indicado un miembro del equipo
técnico. El 14 de noviembre, último día para la presentación de ofertas para el sector sur, concurrieron
«Iniciativas y Gestión de Servicios Urbanos» (IGSSA), asociada con «Empresa Nacional de Contratos y
Abastecimientos S. A.» (MERCASA) y la entidad «OCC Centros Comerciales S. A.» (OCC) cuyo director
general era el acusado y subdito francés Adolfo . La documentación por parte de OCC, incluido el
correspondiente aval bancario, fue presentada por un Abogado de Valencia a indicación de la acusada
Esperanza , secretaria de la Comisión Territorial de Urbanismo de la Consellería, a la que desde la sede de
OCC en Madrid se le solicitó una persona para que representara a dicha sociedad, como así lo hizo tal
Letrado previo el otorgamiento de poderes.
5.° El día 2 de diciembre se constituyó la mesa de adjudicación del concurso del sector sur, a cuya
acta, por indicación de Juan , se le puso fecha 27 de noviembre. Pocos días antes del 2 de Vivienda Carlos
Jesús advirtió a Jesús Luis en presencia de Juan , que si la enajenación por concurso del sector sur se
intentaba aprobar en la sesión del día 4 no sólo votaría en contra, sino que además dimitiría, actitud
apoyada por los vocales del Instituto Mauricio y Luis Manuel motivada por el procedimiento seguido para el
concurso a espaldas del Consejo de Administración, por parecerle el precio fijado extremadamente bajo y
por el intento de introducir en el borrador del acta de la sesión 9.ª los dos párrafos antes citados.
6.° En la sesión del Consejo de Administración del día 4 de diciembre se adjudicó el concurso del
sector norte a «Promotora Social de Viviendas S. Coop.». En cuanto al del sector sur, el presidente Jesús
Luis , a la vista de los acontecimientos que se habían sucedido y sobre todo a la enérgica oposición de
Carlos Jesús , Mauricio y Luis Manuel , propuso que se declarara desierto el concurso, como así se acordó,
sin que ninguno de los asistentes solicitara la nulidad.
7.° En la misma sesión, el presidente Jesús Luis , alegando la mala imagen que se estaba dando al
declarar desierto el concurso del sector sur, y de conformidad con los asistentes, propuso y así se aceptó,
que dichos terrenos salieran de nuevo a la venta pero en forma de subasta pública, acordándose
expresamente que a la mayor brevedad se convocara sesión del Consejo para aprobar el pliego de
condiciones y demás circunstancias de dicha subasta. El 5 de diciembre, Juan encargó con la máxima
urgencia al área jurídica la redacción de un borrador del pliego de condiciones, que le fue entregado entre el
7 y el 9. En el pliego pretendía Juan , con el apoyo de Jesús Luis , que incluso le inducía a ello, la
introducción de condiciones tales como que el plazo para tomar parte en la subasta fuera menor de 20 días,
que la fianza se redujera del 5 al 2 por 100, que las obras debieran iniciarse dentro de un año y terminarse
en cuatro contados desde la fecha de aprobación por el Ayuntamiento de Paterna del proyecto de
urbanización, que se fijaran requisitos previos de admisión y que los terrenos salieran a subasta como «un
lote compuesto de dos parcelas». Esta última condición, la división del lote en dos parcelas, fue sugerida
por Esperanza , la cual insistió en su inclusión a Juan y al Secretario General del IVV, Humberto . Ante la
oposición de los servicios técnicos y jurídicos, en el pliego de condiciones, redactado por los mismos, se
decía: a) Que el plazo para concursar sería de 20 días; b) se mantenía la fianza del 5 por 100; c) las obras
deberían ejecutarse en el plazo máximo de cuatro años desde la aprobación de los proyectos por el IVV, e
iniciarse en el plazo de un año desde dicha aprobación; d) no hubo tercer sobre con requisitos previos de
admisión; e) el objeto de la subasta se compone de un lote único que comprenderá una agrupación de
parcelas destinadas a uso terciario intensivo y otra a uso terciario extensivo.
8.° El 12 de diciembre, Juan , como director gerente y por indicación de Jesús Luis , remitió a los
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vocales del Consejo una carta con el borrador del pliego de condiciones, dándoles cuarenta y ocho horas
para contestar, con la advertencia de que si dejaban transcurrir dicho plazo se entendería que mostraban su
conformidad con el pliego, lo que originó la enérgica protesta por teléfono del vocal Luis Manuel , así como
la de Mauricio por escrito. Estas actitudes impidieron la celebración de un Consejo de Administración que
Jesús Luis pretendía que tuviera lugar el día 15 con el único punto del orden del día de la aprobación del
pliego de condiciones de la subasta.
9.° El 13 de diciembre se remitió por Juan al servicio de publicaciones de la Generalitat el edicto
anunciando la subasta del sector sur con un tipo de licitación de 317.000.000 de ptas., advirtiendo que
debía publicarse en el DOGV del día 15 y que el tipo podría ser modificado antes de la aparición. El día 14
por teléfono y a primera hora de la mañana desde el IVV se ordenó por indicación de Juan el cambio del
precio elevándolo a 715.000.000 de ptas., y a las 13,30 horas, también por teléfono, se ordenó la no
publicación del edicto. Por circunstancias no aclaradas el anuncio se insertó en el DOGV del día 19. El día
20, reunido el Consejo, a la vista de todo lo expuesto y de la postura de Carlos Jesús , Luis Manuel y
Mauricio , se acordó proceder a la anulación del anuncio de subasta mediante la publicación de un nuevo
edicto en el DOGV del día 28, no llegando por consiguiente a celebrarse la subasta.
10.° Los acusados Fidel , arquitecto superior con contrato laboral con la Generalitat, y Clemente ,
arquitecto técnico, jefe de la sección de mantenimiento de los edificios de la GeneraUtat, con contrato de
trabajo permanente con la Administración del Consell de 6 de noviembre de 1986, habían trabajado para
«OCC Centros Comerciales» en el estudio común de arquitectura que tenían en esta ciudad, percibiendo de
dicha empresa una cantidad no superior a 5.000.000 de ptas. en concepto de honorarios de asistencia
profesional por esos trabajos anteriores, los cuales no guardaban relación alguna con el concurso y subasta
mencionados. La acusada Esperanza percibió de OCC en el mes de noviembre de 1989 la suma de
500.000 de ptas., sin que se haya probado en qué concepto y por qué asunto la cobró. En ningún momento
se ha acreditado a lo largo del procedimiento que el acusado Adolfo ofreciera o entregara cantidad alguna a
los restantes acusados con ocasión del concurso o de la subasta de los terrenos del polígono de acceso a
Ademuz, constando únicamente que el día 9 de diciembre de 1989 visitó a Jesús Luis en su casa de campo
del término de Alzira.
El Tribunal Superior de Justicia dictó la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Absolvemos a los
acusados Jesús Luis , Adolfo , Clemente , Fidel , Esperanza y Juan , de los delitos de cohecho,
maquinaciones para alterar el precio de las cosas e intervención en empresas con móvil de lucro de los que
han sido acusados por el Ministerio Fiscal. Declaramos de oficio las costas.
Una vez firme esta Sentencia cancélense las medidas adoptadas en las piezas de responsabilidad
civil. Y precédase por el Secretario de la Sala a la destrucción de las diecisiete cassettes y de su
transcripción mecanográfica».
Tercero: Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de
forma e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo0pPor anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto: El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Por
quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por
denegación de diligencia de prueba, previamente admitida, que causa indefensión al Ministerio Fiscal, lo
que vulnera lo establecido en los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial . 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por violación, por no aplicación, del art. 539 del Código Penal en cuanto sanciona
las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, bien consumado, bien, al menos, en grado de
conspiración del art. 4.1 del Código Penal . 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por no aplicación del art. 198 del Código Penal .
Quinto: Interpuesto recurso por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los
autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Sexto: Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 14 de junio de 1993.
Fundamentos de Derecho
Primero: El Ministerio Fiscal interpone un primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del
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núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba
previamente admitida.
1.º Para encuadrar la respuesta a esta pretensión es necesario hacer un breve resumen de las
circunstancias en que se produce la resolución judicial que ahora se recurre.
Un alto cargo de la Administración Autonómica envía al Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia
una serie de documentos acreditativos de la posible comisión de hechos delictivos relacionados con su
departamento. En virtud de esta denuncia el Fiscal Jefe incoó diligencias de investigación penal previstas en
el art. 5 de su Estatuto Orgánico y en el art. 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En él curso de estas diligencias el Fiscal Jefe solicita la intervención de varios números telefónicos a
los respectivos Juzgados de Instrucción de Guardia. Los Juzgados iniciaron Diligencias Indeterminadas y
dictaron Autos acordando la intervención telefónica.
A la vista del resultado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas el Fiscal Jefe formula
querella y solicita que se admita como prueba las diecisiete cintas magnetofónicas grabadas con ocasión de
las intervenciones telefónicas así como su transcripción mecanográfica. Por su parte la representación
procesal de los querellados solicita la separación de las grabaciones telefónicas y su transcripción por
estimar que se han obtenido con violación de derechos fundamentales y de disposiciones legales de inferior
rango.
La causa continúa su tramitación demorándose la resolución sobre la cuestión planteada hasta el
momento de la Audiencia previa o preliminar que contempla el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal . Se celebra la Audiencia previa y en su curso las defensas plantean la inconstitucionalidad e
ilegalidad de las intervenciones telefónicas por vulneración de los arts. 14, 18 y 24 de la Constitución y
pidieron que se declarase su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial .
La Sala decide declarar que las intervenciones telefónicas acordadas por los Juzgados se realizaron
violentando el derecho fundamental del art. 18.3 de la Constitución en relación con los arts. 24.2 y 117.3 del
mismo texto legal, y en consecuencia declara:
a) No haber lugar a la práctica de la prueba consistente en la audición de las cintas magnetofónicas
soporte de las conversaciones intervenidas.
No haber lugar a la práctica de los medios de prueba que sean consecuencia directa de dichas cintas.
En la práctica los demás medios de prueba no podrá hacerse mención, referencia o alusión alguna a
los medios no admitidos.
Contra esta decisión se alza el Ministerio Fiscal interponiendo el recurso de casación por
quebrantamiento de forma al que anteriormente hemos hecho referencia que se estructura por medio de
una serie de apartados en los que va examinando y contradiciendo los argumentos utilizados por la Sala
sentenciadora en su fundamentada resolución.
2.º El derecho a un juicio justo y con todas las garantías que constituye el paradigma de un sistema
democrático comienza desde el momento mismo en que el aparato de la investigación estatal se dirige
hacia una persona considerada como sospechosa sometiéndola a pesquisa y averiguación por los medios
legítimos que se estimen conducentes al mejor éxito de la investigación.
En el curso de esta tarea todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento
penal cuidarán, dentro de los límites de sus respectivas competencias, de consignar y apreciar las
circunstancias adversas como favorables al presunto reo.
El proceso penal está encaminado a la constatación de lo sucedido en la realidad para que el juicio
de valor emitido por los órganos jurisdiccionales recaiga sobre datos y circunstancias cuya exactitud y
veracidad resista la confrontación con las alegaciones exculpatorias del que resulte encausado.
Ahora bien, como señala muy certeramente el Auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 la verdad
que pretende alcanzarse en el proceso penal sólo puede lograrse dentro de las exigencias, presupuestos y
limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico. No se puede obtener la verdad real a cualquier
precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad.
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La frontera que sirve para filtrar todas las actuaciones que de alguna manera inciden sobre los
derechos fundamentales y las libertades públicas viene establecida por las previsiones que el legislador
constitucional ha instaurado para controlar su libre ejercicio. Nuestro texto constitucional -art. 18.3-,
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, dentro
del marco general de protección a la intimidad personal y familiar. Nuestro propio sistema constitucional
contempla la posibilidad de suspender el disfrute de estos derechos de forma individual y con la necesaria
intervención judicial y control parlamentario. Pero no sólo puede producirse esta inmisión en los casos
relacionados con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas. En el marco de una actuación de investigación judicial relacionada con un hecho delictivo la
decisión del Juez puede permitir la limitación del derecho a la intimidad posibilitando, siempre mediante
resolución fundada, la intervención de las conversaciones telefónicas de las personas relacionadas con un
hecho que presenta caracteres delictivos.
3.° La limitación de los derechos fundamentales, en un Estado de Derecho, debe ajustarse en todo
momento a las previsiones del legislador constitucional procurando que la lesión se reduzca al mínimo
tratando de salvaguardar, en todo momento, el sistema democrático basado en que la libertad del individuo
no se subordine o someta a posiciones utilitaristas o pragmáticas que tratan de superponer los intereses del
Estado sobre los derechos individuales.
La interceptación y grabación de las comunicaciones telefónicas supone una intromisión en la esfera
de la vida privada de la persona derribando las barreras que imponen el respeto a la libre determinación y
desarrollo de su personalidad. La utilización de este medio de investigación viene autorizado por la
redacción dada al art. 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de
mayo , pero ello no concede la posibilidad de su uso indiscriminado en la averiguación de toda clase de
delitos. La gravedad de la medida impone una limitación de las posibilidades de utilización adecuándola a la
necesidad y a la entidad del hecho delictivo investigado. El principio de proporcionalidad exige que este
medio de investigación se reduzca a casos muy representativos de la preocupación de los ciudadanos por la
criminalidad producida en el ámbito de la comunidad. No sólo los delitos castigados con penas graves
pueden ser objetos de esta modalidad de investigación, su aplicación puede extenderse a todos aquellos
ilícitos penales en los que las circunstancias concurrentes o la trascendencia social de la infracción
aconsejen la utilización y aplicación de medidas tan excepcionales. Los delitos cometidos por los
funcionarios públicos o los que afecten al buen funcionamiento y al crédito de la Administración del Estado
aconsejan o posibilitan la implantación de medidas de estas características. Los delitos que fueron
investigados en esta causa -cohechos y maquinaciones para alterar el precio de las cosas-, encajan
perfectamente en las modalidades delictivas que pueden ser objetos de esta clase de investigación por lo
que la medida, en este aspecto, la encontramos ajustada al principio de proporcionalidad.
4.° Compartimos la postura mantenida por el Ministerio Fiscal en su recurso sobre la homologación
de los conceptos utilizados por el legislador al redactar el actual art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal . El apartado 2 del mencionado artículo se refiere a la posibilidad de la intervención de las
comunicaciones telefónicas del procesado, mientras que el apartado 3 contempla la observación de las
comunicaciones telefónicas estableciendo un plazo de duración y una posible prórroga de este espacio
inicial.
Nos encontramos ante una mera distinción gramatical con objeto de evitar antiestéticas repeticiones,
ya que en ambos casos lo que se pretende, tanto con la intervención como con la observación, es conocer
el contenido íntegro de las conversaciones mantenidas por las personas investigadas a través del teléfono
del que sean titulares.
Ambas medidas deberán acordarse, como establece imperativamente el precepto procesal citado, a
través de una resolución motivada y su finalidad común es la de conocer, descubrir o comprobar algún
hecho o circunstancia importante de la causa que pueda servir para determinar posibles responsabilidades
penales.
5.° Una de las cuestiones abordadas por la resolución recurrida y por el Ministerio Fiscal en su
recurso se refiere a si la restricción del secreto de las comunicaciones telefónicas ha de realizarse en un
proceso penal abierto o si, por el contrario, cabe su implantación en las diligencias de investigación que
puede practicar el Ministerio Fiscal con base en el art. 875 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5
de su Estatuto Orgánico .
El legislador al redactar el apartado 2 del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a los
medios encaminados a descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia importante en la causa. La
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expresión utilizada no quiere decir que en todos los supuestos de interceptación de las comunicaciones
telefónicas debe existir un procedimiento penal ya en marcha y suficientemente avanzado, ya que la
resolución judicial que acuerde la intervención telefónica puede sella que dé origen a la iniciación o
incoación de un procedimiento penal. En ningún caso se pueden autorizar intervenciones telefónicas con
carácter previo a la puesta en marcha y anotación respectiva de un determinado procedimiento de
investigación penal. Por otro lado, procedimientos penales sólo pueden ser aquellos que están
expresamente previstos por la Ley de Procedimiento Penal.
No se puede autorizar la misión en un derecho fundamental con una resolución colgada del vacío y
sin un soporte firme en un procedimiento penal que corresponde posteriormente desarrollar al Juez que
autoriza la interceptación de las comunicaciones telefónicas.
La actividad judicial en el ámbito del proceso penal sólo puede ser impulsada en aras de practicar las
actuaciones encaminadas a preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos y de
todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes,
asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal ).
La decisión judicial de incoar un procedimiento penal destapa una serie de consecuencias a él
inherentes que pueden incidir negativamente sobre derechos fundamentales de la persona. Para tomar una
decisión de esta naturaleza es necesario que el Juez actúe en función de una serie de datos que revelen de
manera suficiente la existencia de indicios fundamentados y contrastados que a primera vista justifican la
adopción de medidas excepcionales que invaden la intimidad de la persona, tanto en su ámbito espacial, el
domicilio, como en la faceta estrictamente personal, la interceptación de las comunicaciones telefónicas.
No basta con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y
difusa cuyo protagonismo no aparece definido, sino por sospechas y conjeturas sin base real alguna. La
petición policial de que se inicie una investigación judicial tiene que estar suficientemente contrastada y ser
el producto de una actividad investigadora previa realizada que le permita recopilar una serie de datos
indiciarios que lleven a la necesidad de ampliar la investigación por el cauce judicial con las medidas que
sean necesarias para completar y confirmar los indicios.
Por ello y como se ha resaltado en resoluciones anteriores de esta Sala no es correcto extender
autorizaciones para realizar investigaciones telefónicas que carezcan de una sólida fundamentación y de la
necesaria concreción. No cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir actos delictivos
que sólo se perfilan en las vagas sospechas de los investigadores policiales.
6.° Una de las cuestiones abordadas por el Ministerio Fiscal al desarrollar su motivo plantea la
cuestión del ámbito en que debe producirse la interceptación de las comunicaciones telefónicas. Si ha de
realizarse en un proceso penal abierto o si, por el contrario, cabe su realización en las diligencias de
investigación que puede practicar el Ministerio Fiscal con base en el art. 875 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y en el art. 5 de su Estatuto Orgánico .
La autorización para realizar investigaciones preliminares a la apertura de unas diligencias penales
tiene un consistente soporte legal en las disposiciones que acabamos de citar, pero en todo caso deberán
ajustarse a las previsiones establecidas por el legislador sin trasvasar sus fronteras ni adentrarse en
aspectos acotados para la función judicial. Las facultades concedidas al Ministerio Fiscal pretenden ser una
especie de ensayo previo para el caso de que se instaure en un futuro la investigación en manos de la
acusación pública, reservando al Juez las decisiones que afecten a los derechos y libertades fundamentales
de la persona.
De momento debemos ajustamos a los estrictos términos contemplados en la ley que limitan las
diligencias a las pertinentes para comprobar un hecho que presente caracteres delictivos, cuando tenga
noticia directa o a través de la Policía Judicial de la existencia de conductas presumiblemente incursas en el
Código Penal. Las facultades concedidas para llevar adelante estas investigaciones se extienden a la
posibilidad de hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos para la citación
judicial.
En el caso presente la iniciativa tomada por el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia estaba
sólidamente fundada en una abundante documentación recibida de un organismo de la administración
autonómica. Existía, por tanto, algo más que una inconcreta sospecha y la decisión respondía a una noticia
avalada por indicios suficientemente documentados.
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Fuera de la posibilidad de obligar a comparecer a determinadas personas todas las medidas
restrictivas de derechos fundamentales deben solicitarse de la autoridad judicial que no podrá acordarlas si
no pone en marcha, previamente, unas diligencias judiciales de investigación criminal. El párrafo último del
art. 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pone de relieve la incompatibilidad de una investigación
simultánea del Ministerio Fiscal y del Juez al establecer la cesación de las diligencias preliminares en cuanto
exista un procedimiento judicial sobre los mismos hechos.
De lo anteriormente expuesto se llega a la conclusión de que el Ministerio Fiscal agota las
posibilidades de investigación preliminar en el momento en que se dirige a la autoridad judicial o al órgano
instructor para que adopte medidas de limitación de los derechos fundamentales poniendo en su
conocimiento la existencia de unos hechos que presentan caracteres delictivos. Desde ese momento las
facultades de investigación se traspasan al Juez instructor que no puede ser otro que aquel que recibe la
noticia del hecho criminal y siempre que se cumplan los requisitos de competencia territorial y objetiva
previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
No puede admitirse, como sucede en el caso que examinamos, que hasta cuatro Juzgados de
Instrucción hayan intervenido durante la tramitación de las diligencias de investigación llevadas a cabo por
el Ministerio Fiscal. La decisión de intervenir el teléfono debió solicitarse al Juzgado al que por turno
correspondiera vinculando este órgano jurisdiccional a la tramitación de las diligencias previas o sumariales
que debió incoar como consecuencia de la denuncia recibida y como cobertura de la interferencia en los
derechos fundamentales de la persona.
7-° Las denominadas por el uso forense, diligencias indeterminadas, que también podrían
denominarse asuntos indeterminados o varios puede constituir un apartado especifico de los libros
regístrales de un Juzgado de instrucción pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no
tienen un encaje fácil en los libros de asientos ordinarios o generales. Entre otros asuntos se anotarían en
este apartado las resoluciones motivadas dictadas por los Juzgados de Instrucción al amparo del art. 87.2
de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la entrada en los domicilios y en los demás edificios y lugares de
acceso dependientes del consentimiento de su titular cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los
actos de la administración o en los supuestos más frecuentes de entrega al Juzgado de un detenido
pendiente de proceso penal en otro Juzgado, con la sola finalidad de cumplir con los plazos de detención
policial establecidos en la ley. Como señala acertadamente la resolución que se recurre la llevanza de un
libro registro de diligencias indeterminadas o de asuntos indeterminados responde a exigencias meramente
administrativas o burocráticas del órgano que las practica sin más trascendencia que la constancia
fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal.
Las actuaciones encaminadas a la intervención de un número telefónico para escuchar las
conversaciones que se desarrollen por su intermedio no es una mera diligencia burocrática que pueda
solventarse con un número registro en el libro al que antes hemos aludido. Es obligatorio tomar nota de
estas peticiones, procedan de la policía o del Ministerio Fiscal, en el libro registro de diligencias previas,
sirviendo de base para la iniciación de un procedimiento de investigación judicial que sólo corresponde al
Juzgado de instrucción que adopta la medida.
Las peticiones que realice el Ministerio Fiscal encaminadas a la investigación de un hecho delictivo,
supongan o no la restricción de derechos fundamentales, darán lugar en todo caso a unas diligencias
previas o sumariales y una vez producida esta resolución se adoptarán todas las medidas que estime
oportunas la autoridad judicial.
8.° La resolución autorizando la escucha de las conversaciones telefónicas de una persona tiene que
concederse con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos incisivo
que permita el desenvolvimiento de la actividad judicial sin interferirse y dañar derechos y libertades
fundamentales de carácter trascendental para el libre desarrollo de la libertad y seguridad del individuo
como el derecho al respeto de la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas.
La decisión judicial debe ser, en todo caso, suficientemente motivada, y obedecer a razones
sólidamente fundadas. No es necesario partir de evidencias delictivas, es suficiente con que se perfilen unos
indicios sólidos y razonablemente obtenidos en las tareas de investigación previa encomendada a la Policía
Judicial. El principio de proporcionalidad que ha de regir toda la actuación judicial determinará en cada caso
la justificación de la medida limitativa de los derechos fundamentales.
Como es lógico la medida se proyectará únicamente sobre los teléfonos de las personas que
aparecen indiciariamente implicados en la noticia del hecho delictivo, bien se trate del titular del número
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interceptado, o bien, uno de sus usuarios habituales, sin que pueda extenderse a otros abonados que de
manera indirecta e indeterminada pudieran estar remotamente relacionados con los hechos que son objeto
de investigación.
9.° El período de tiempo por el que se autoriza la interceptación viene determinado de manera estricta
por el precepto de la Ley Procesal que autoriza la medida ( art. 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )
y una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses se pueden prorrogar por iguales períodos pero no de
una manera indiscriminada e ilimitada. El sistema constitucional basado en el respeto a los derechos
individuales y en la garantía de la seguridad jurídica, prohibe expresamente la arbitrariedad de los poderes
públicos ( art. 9 de la Constitución ) obligándoles a someterse a un sistema de actuación que garantice la
libertad del individuo. Una utilización injustificada o abusiva de las facultades que la ley concede para la
intromisión en los derechos fundamentales de la persona puede dar lugar a responsabilidad, incluso penal,
por atentar contra los derechos y libertades reconocidos por las leyes.
La medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas tiene necesariamente una limitación
temporal y no puede extenderse de una manera ilimitada o desproporcionada. Si después de un período de
escucha no se obtienen resultados favorables para la investigación en marcha, el órgano judicial
responsable de la medida debe ponderar todas las circunstancias concurrentes antes de autorizar una
prórroga de la intervención telefónica. Si después de un período razonable no se obtienen resultados
positivos se debe suspender la medida por no cumplir los fines para los que se concedió. No es posible una
prórroga automática e indefinida. Aplicando analógicamente a este supuesto las orientaciones marcadas por
la jurisprudencia constitucional (Sentencia de 4 de octubre de 1988) se puede llegar a la conclusión de que
el período de prórroga tiene que ser por el tiempo estrictamente necesario. El período de tiempo por el que
se extendió la interceptación en la presente causa no puede considerarse excesivo si tenemos en cuenta
que comenzó el 23 de noviembre de 1989 y cesa el 16 de enero de 1990. Durante este lapso temporal el
Ministerio Fiscal estuvo en constante comunicación con diversos Juzgados de instrucción que autorizaron
las escuchas, estimando que ya había obtenido sus fines y solicitando el cese de las interferencias
telefónicas.
10.° Para que la medida de restricción de las comunicaciones telefónicas resulte eficaz es necesario
que la persona que está siendo investigada por este método desconozca la existencia de la medida, ya que
su conocimiento la haría inviable y estéril. Para ello el Juez instructor, al mismo tiempo que autoriza la
medida, debe proceder a declarar secretas las actuaciones en marcha.
En este punto nos encontramos con el obstáculo de la actual redacción del art. 118 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal dada por la ley de 4 de diciembre de 1978 que afecta también al contenido del art.
302 de la Ley Procesal Penal .
Toda persona a la que se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en
el procedimiento, cualquiera que sea éste, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de
detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento. La admisión de la
denuncia o la querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito será
puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntos inculpados.
Estas facultades deben compaginarse con las previsiones excepcionales que contemplan la
posibilidad de declarar secreto el sumario, o las actuaciones, para todas las partes personadas,
estableciendo una excepción a la regla general que permite tomar conocimiento de las actuaciones e
intervenir en todas las diligencias del procedimiento.
El Juez no puede prolongar el secreto sumarial más allá del tiempo que resulte estrictamente
necesario para conseguir la finalidad perseguida en aras de la instrucción que está llevando a cabo,
viniendo obligado a emplear la máxima diligencia pero en modo alguno se debe admitir que quede impedido
para proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario. El levantamiento del secreto, una
vez conseguida la finalidad perseguida, permite a la parte el ejercicio de su derecho de defensa sin
restricción de clase alguna permitiéndole intervenir en el examen y crítica de las diligencias practicadas sin
su presencia durante la fase en que las diligencias eran secretas. La posterior concesión de un ilimitado
derecho de defensa evita la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que veda el sistema
constitucional, encarnado en el art. 24.1 de la Constitución , es la producción de un estado de absoluta
indefensión.
La regla general que establece el acceso de las partes y fundamentalmente del imputado a todas las
diligencias puede tener excepciones justificadas por la finalidad perseguida y la naturaleza de la medida
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acordada. En un sentido análogo a lo dispuesto por el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales puede ser limitada la publicidad de las
actuaciones judiciales cuando en circunstancias especiales pudiera ser perjudicial para los intereses de la
justicia. En un sentido más estricto y de conformidad con lo establecido en el art. 8.2 del Convenio Europeo
citado, la injerencia de la autoridad pública, en este caso judicial, en el ejercicio del derecho al respeto a la
vida privada y la correspondencia, está justificada en una sociedad democrática cuando sea necesaria para
la prevención del delito. No se cumplen las finalidades permitidas por el texto internacional si no existiese la
posibilidad de adoptar la medida sin ponerlo en conocimiento del afectado.
Ahora bien, para compensar esta desigualdad de armas en el proceso se hace insoslayablemente
necesario que una vez terminada la medida de interceptación de las conversaciones telefónicas se
restablezcan los derechos de defensa permitiendo al afectado la escucha de todos los pasajes grabados
para seleccionar aquellos que puedan ser favorables a sus tesis exculpatorias. En todo caso la salvaguarda
al derecho de defensa exige que la medida restrictiva de su derecho esté permanentemente bajo la
vigilancia y control de la autoridad judicial.
11.º Otro de los supuestos que debemos examinar para decidir si el Ministerio Fiscal tiene razón en
su motivo, es el relativo a la intervención judicial durante todo el proceso de grabación de las
conversaciones.
La decisión de intervenir un teléfono para conocer el contenido de las conversaciones que se
desarrollen por los titulares del número interceptado debe estar precedida de una resolución judicial
suficientemente motivada que habilite la injerencia en el derecho fundamental y que pondere los intereses
en juego justificando la necesidad de la medida con arreglo a criterios de estricta proporcionalidad.
Según resalta la Sala sentenciadora estos criterios no se han cumplido en las resoluciones judiciales
que autorizaron, a petición del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia, la interceptación de varios
números telefónicos. No ha existido una fundamentación fáctica de la resolución en cuanto que no se hace
alusión a los antecedentes que tratan de justificar la necesidad de la medida y no se encuentran
razonamientos jurídicos que hagan referencia a la necesidad y proporcionalidad de la resolución adoptada.
12.º Acordada la intervención judicial de un número telefónico el control de la forma en que se lleva a
cabo corresponde íntegramente al Juez que la ha ordenado. En los Autos de 29 de noviembre de 1989 se
advierte que transcurrido el período de tiempo por el que se autoriza la escucha se deberá dar cuenta al
Juzgado del resultado de la intervención efectuada.
Del examen de las actuaciones se llega a la conclusión de que no se dio cuenta al Juzgado que
ordenó la intervención del resultado de las grabaciones con lo que se pone de relieve que el sistema que
atribuye a un Juzgado la autorización habilitante y a otro la tramitación de las diligencias de investigación es
contrario a las exigencias de las normas de competencia y al principio del Juez ordinario predeterminado por
la ley.
Del examen de la tramitación de esta causa se llega a la conclusión de que no ha existido control
judicial de la forma en que se desarrollaron las intervenciones telefónicas acordadas en los Autos de 29 de
noviembre de 1989, hasta tal punto que el Juez que decidió la intervención ni siquiera tuvo conocimiento de
su resultado.
La técnica de intervención telefónica y su seguimiento continuado dificultan la permanente atención
del Juez a la forma en que se desarrolla. Los Juzgados carecen de posibilidades materiales para instalar las
escuchas y para realizar un control integral de las conversaciones mantenidas, por lo que de momento se
debe encomendar su práctica a las unidades de la Policía Judicial, tal como están actualmente configuradas
y sin una dependencia directa de los órganos jurisdiccionales.
Pero en ningún caso se puede encomendar la manipulación técnica y la selección de las
conversaciones a los policías que realizan materialmente la intervención telefónica. El sistema de escuchas
y la técnica empleada debe ser conocida por el Juez de instrucción que debe advertir a los encargados del
seguimiento la obligación de respetar íntegramente las cintas en las que consta la grabación con objeto de
que puedan ser posteriormente oídas y proceder a su selección con Audiencia de todas las partes
interesadas. La grabación debe ser permanente y afectar a todas las conversaciones que se desarrollen a
través del número intervenido y una vez producida sería conveniente emplear algún procedimiento técnico
que dificultase o impidiese su manipulación posterior. Estas grabaciones así obtenidas se registrarán
especificando a qué días o períodos de tiempo corresponden. El Juez dispondrá así de la totalidad de las
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comunicaciones efectuadas con objeto de que la parte afectada pueda utilizar en su descargo, pasajes o
diálogos en los que puedan existir datos para justificar o explicar razonablemente otras conversaciones más
comprometedoras.
13.° La transcripción del contenido de las cintas no se realizó a presencia judicial y con intervención
de las partes afectadas. El Juez de forma análoga a lo establecido en el art. 586 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para la apertura de la correspondencia postal hará consignar en la transcripción lo que considera
de interés para la tramitación de la causa desechando todo aquello que carezca de relevancia a los fines de
la investigación, cuidando especialmente de destruir todo lo que haga referencia a conversaciones íntimas
que no tenga interés investigatorio. En el caso presente ha sido la Policía, -siguiendo las instrucciones del
Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia-, la que ha procedido a la selección de pasajes y a la
transcripción de su contenido destruyendo todo lo que estimaron que no era relevante a los fines de la
investigación.
Esta diligencia como ya se ha dicho corresponde en todo caso al órgano jurisdiccional que realiza la
investigación que debe ser el mismo que autoriza la intervención telefónica, y debe realizarse con Audiencia
y presencia de todas las partes y por supuesto de la persona que ha sido objeto de la investigación para
que pueda establecerse un debate contradictorio que conceda posibilidades de defensa a la persona
afectada, todo ello sin perjuicio de que pueda negar la autenticidad de las grabaciones.
14.° De lo actuado en las presentes diligencias se llega a la conclusión de la inoperancia de las
grabaciones efectuadas en orden a su virtualidad probatoria, ya que han sido obtenidas con vulneración de
las previsiones constitucionales y legales que contempla nuestro ordenamiento.
El art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la ineficacia de las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales.
El sistema de valores establecido por nuestra Constitución sitúa en primer lugar la libertad y
seguridad de los ciudadanos erigiendo el respeto a su vigencia y plena efectividad en el soporte y
fundamento del orden político y la paz social. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la
personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inaccesible a las intromisiones ajenas que
provengan tanto de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. La vulneración de
este derecho fundamental convierte a la persona en un ser frágil y transparente a la voracidad informativa
de los poderes públicos. El texto constitucional solamente permite la intromisión en la intimidad de las
comunicaciones cuando una resolución judicial dictada en el curso de una investigación criminal lo autoriza
respetando los presupuestos y garantías legales establecidas por las leyes de procedimiento. El actual art.
579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo ,
trata de regular la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas. El precepto citado no hace
sino confirmar la habilitación judicial establecida por la Constitución , pero adolece de innegables carencias
en orden a la forma de llevar a cabo la escucha telefónica y no resuelve una serie de cuestiones que han
sido expuestas con anterioridad. Sin duda el texto legal podría ser perfilado, pero mientras esto sucede la
adecuación a las previsiones constitucionales exige una interpretación que garantice los derechos
constitucionales al Juez ordinario predeterminado por la ley, al derecho de la defensa y a la protección de la
intimidad.
En el caso que nos ocupa las grabaciones telefónicas autorizadas por el Juez de guardia y recibidas
por un órgano instructor distinto que procedió a su incorporación a la causa, sin haber escuchado la
totalidad de lo grabado y sin intervención contradictoria de las personas afectadas constituye una prueba
ilícitamente obtenida que contradice las previsiones del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por
lo que su anulación por la Sala sentenciadora estuvo ajustada a derecho.
En atención a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Segundo: Se interpone un segundo motivo por infracción de ley al amparo de núm. 1.º del art. 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal .por no aplicación del art. 539 del Código Penal cuando de los hechos que
se declaran probados se desprende la comisión del delito, bien se considere que se publicó la subasta, bien
se entienda lo contrario.
1.º El Ministerio Fiscal plantea su tesis en una doble vertiente. Por un lado suscita la hipótesis de que
se llegase a publicar la subasta y para el supuesto de que prevaleciera la opinión de que no fue publicada la
misma, también existiría un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas en grado de
conspiración que se penaría con arreglo al art. 4 párrafo primero del Código Penal , ya que se da el
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concierto de dos o más personas para la ejecución y la resolución de dicha ejecución, pues resulta
imposible que los acusados realizaran tales actos sin el evidente concierto y patente intención de ejecutarlo
en su momento.
Las maniobras de los acusados pretendían según el Ministerio Fiscal, alejar de la subasta a los
demás postores y con ello alterar el precio de las cosas nacido de la libre concurrencia, perjudicando el
interés social derivado de la libre formación de precios en el mercado, como bien jurídico protegido por la
ley.
2.° Para que exista conspiración según la doctrina es necesario que concurran dos requisitos
fundamentales: a) Sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias
para ser autores del delito proyectado; b) La resolución de ejecutar el hecho debe constituir una decisión
firme de ser coautor de un delito concreto.
Los conspiradores tienen que desarrollar una actividad precisa y concreta que no puede basarse en
meras conjeturas o suposiciones, sino que tiene que confirmarse en una realidad material y tangible que
ponga de relieve o demuestren la firme voluntad de intervenir en la subasta llevando a la práctica la
realización de un acto delictivo. Como señala la Sentencia recurrida de lo actuado y declarado probado, se
desprende que en el proceder de los acusados no aparecen actitudes concertadas que exterioricen la firme
voluntad de intervenir en una subasta para alejar postores y alterar el tipo de licitación.
No es suficiente con la sospecha de que detrás de las actuaciones de los acusados pudiera existir un
propósito no suficientemente explicitado de realizar un delito de maquinaciones para alterar el precio de las
cosas. No existe relatada en el hecho probado esa resolución firme e indubitada de convertirse en
coautores de un futuro delito que alcanza su consumación cuando se realizan los actos típicos descritos,
como la utilización de artificios para alterar el precio del remate sin que sea necesario que se consiga la
finalidad perseguida de alterar los precios. La maquinación es un elemento componente del tipo, por lo que
debe estar claro en todo momento que los concertados tienen el propósito firme, decidido e inequívoco de
realizar las operaciones necesarias para alterar el precio de las cosas que resultaría del libre concurso de
postores, por lo que difícilmente pueden producirse figuras preparatorias punibles.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Tercero: El motivo tercero, también por infracción de ley, se articula al amparo del núm. 1.° del art.
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 198 del Código Penal .
1.° Destaca el Ministerio Fiscal que la conducta típica descrita por el art. 198 -intervención de
autoridad o funcionario público en empresas o asociaciones privadas con ánimo de lucro-, comprende como
modalidades comisivas la intervención directa o indirecta y que, a su juicio, se ha producido esta última
modalidad de intervención por lo que la Sentencia debió ser condenatoria.
La Sala sentenciadora admite que el director general de una de las entidades que concurrieron al
concurso -que resultó acusado-, estaba profundamente interesado en conseguir la adjudicación pero no se
puede desprender del hecho probado que hubiera concierto con los demás acusados para que participasen
o interviniesen en la empresa y se llega a la conclusión de que ninguno de ellos se inmiscuyó lo más mínimo
en el funcionamiento e interés de la empresa concursante. No se encuentra en el relato fáctico una
referencia concreta a actos partid-pativos que demuestren la intervención directa o indirecta de los
funcionarios públicos o autoridad en el funcionamiento de la entidad comercial que regía el ciudadano
francés que apareció implicado en estos hechos.
2.° La figura contemplada en el art. 198 del Código Penal está prevista para impedir la intervención de
una autoridad o funcionario público en los intereses y funcionamiento de una empresa o asociación privada
con ánimo de lucro con objeto de salvaguardarla de los intereses y el buen funcionamiento de la actividad
pública que debe ser protegida frente a las desviaciones a que puede ser llevada por un desmedido ánimo
de enriquecimiento de las personas encargadas de velar por su correcto comportamiento.
Se pretende tipificar la actividad del funcionario público o autoridad, que prevaliéndose de su cargo
ejerciere alguna profesión o actividad directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales.
Exige como elemento subjetivo el propósito firme y decidido de poner el cargo público al servicio de
una empresa privada con interés de lucro, beneficiando a todos sus componentes y beneficiándose de las
ganancias obtenidas, pues no se comprende muy bien una actuación totalmente desinteresada y sin la
correspondiente contrapartida económica.
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En todo caso la intervención directa exige la participación en la gestión y funcionamiento de la
empresa privada, tomando parte en alguno de los escalones en los que se estructura su organigrama
interno. Ahora bien el legislador ha querido penar también la intervención indirecta, desde fuera de la
organización, mediante actos de favorecimiento producidos desde la posición privilegiada del que ostenta la
condición de autoridad o de funcionario público.
En el caso que nos ocupa, como ya se ha dicho, no encontramos una base fáctica firme y terminante
que revele la participación directa o indirecta de los acusados en la empresa que concurrió a la licitación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de
forma e infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada el día 9 de julio de
1991 por la Audiencia Provincial de Valencia en la causa seguida contra Jesús Luis y otros por delitos de
cohecho, maquinaciones para alterar el precio de las cosas e intervención en empresa privada con ánimo
de lucro. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia
mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández
Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
don José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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